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文/張永福律師
（三）情事變更須非當事人所得預料
（四）情事變更須因不可歸責於當事人之事由所致
（五）須情事變更後如仍貫徹原有之效果顯失公平
因為物價飆漲所導致的工程糾紛，廠商該如何計算情事變更後應該請求的工程款金額的確是個問題。此時，行政院公共工程委員會針對物價飆漲所制定的物價調整處
理原則中，載有調整工程款的計算公式應是可以參考的標準。臺灣高等法院96年度建上易字第7號判決即稱：「行政院公共工程委員會於相關物調原則中，均已清 楚說明增加給付工程款之計算方式，並揭示增加給付工程款計算方式之範例，供行政機關與業者計算增加給付數額之標準，以解決無法提出個案之數據供具體計算增加數額之問題。再者，行政院公共工程委員會乃公共工程專家，不可能不知悉營建業者購料方式，倘營建業者可提出清楚單據供個案計算增加給付工程款之數額，又 何須於相關物調原則中，載明計算增加給付數額之公式?審酌該原則調整工程款之核算方法（計算公式），除將正常之物價波動不予計入外，並將與鋼鐵與營建物價 劇烈變動無關之規費等相關費用自直接工程費中排除，並加計考量營業稅率，足見上開原則所定之核算方法係充分考量相關因素後所得之結論，以之作為原告就系爭工程所得請求被告機關增加給付工程款之標準，應屬妥適。」，此項見解，應予贊同。
（三）情事變更須非當事人所得預料
亦即當事人訂立契約時，如可預見情事即將變更，而得預先防範或約定因應方案時，法律即無保障當事人的必要，也就不能適用情事變更原則。以物價飆漲為例，倘若業主與廠商簽訂工程契約的時候，物價已有飆漲的跡象，法院會認定廠商「可以預見物價飆漲的趨勢」，因此不適用情事變更原則，廠商就會敗訴。
值得討論的是，如果契約甚至公共工程的投標須知裡明訂「本工程不隨物價指數調整工程款」或「在任何情況下，廠商不得以物價波動及匯率變動為由，要求增加合約價格及補償，投標商在準備價格投標書時，應將上述風險納入其報價內」等約定時，是否就可斷定廠商得以預見情事變更的狀況而不能適用情事變更原則呢？
對此，本文認為應採取否定的見解。因為上述約定係就「正常」的物價波動下，對調漲工程款所為之限制，至於「反常」的物價波動並不包括在內，所以尚不得因此就排除情事變更原則之適用 。而且由情事變更原則的規定可知，立法者在此已優先貫徹衡平理念與誠信原則，自不能再以契約已有約定為由而逕自排除情事變更原則之適用。況且反面言之，倘若類此約定可以排除情事變更原則，那麼情事變更原則在此類案例豈不永無適用的機會？
值得討論的是，如果契約甚至公共工程的投標須知裡明訂「本工程不隨物價指數調整工程款」或「在任何情況下，廠商不得以物價波動及匯率變動為由，要求增加合約價格及補償，投標商在準備價格投標書時，應將上述風險納入其報價內」等約定時，是否就可斷定廠商得以預見情事變更的狀況而不能適用情事變更原則呢？
對此，本文認為應採取否定的見解。因為上述約定係就「正常」的物價波動下，對調漲工程款所為之限制，至於「反常」的物價波動並不包括在內，所以尚不得因此就排除情事變更原則之適用 。而且由情事變更原則的規定可知，立法者在此已優先貫徹衡平理念與誠信原則，自不能再以契約已有約定為由而逕自排除情事變更原則之適用。況且反面言之，倘若類此約定可以排除情事變更原則，那麼情事變更原則在此類案例豈不永無適用的機會？
（四）情事變更須因不可歸責於當事人之事由所致
換言之，倘若當事人的一方對於情事變更的發生具有可歸責（故意、過失等）的事由，那麼該當事人即應自行負責，就不能援引情事變更原則規避責任。
（五）須情事變更後如仍貫徹原有之效果顯失公平
所謂顯失公平，係屬不確定的法律概念，因此有待法官於個案中具體認定是否已達顯失公平的程度，通常應考量契約中有關利益、責任或風險的分配是否已極端的失衡而定。
此項要件在訴訟策略上值得探討的是，工程訴訟中有關於物價飆漲的案例，當事人的一方作為原告主張情事變更原則時，作為被告的另一方往往要求原告「舉證證明因為物價飆漲所受的損失金額」。然而事實上在物價飆漲前、後所導致施工材料或人力成本的「具體差額」是很難證明出來的（廠商多半是在物價飆漲後施工中時才 去購料或派工的，哪會時時注意材料的價格或人力成本），也因此會導致敗訴的危險。關此，臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第44號判決卻認為：「民法第 227條之2第1項之立法目的，在衡平契約當事人間之利益，以維公平，並非在填補當事人之損害，自不以當事人受有損害為要件。」。上述見解，大幅減低了廠商舉證的難度，值得注意。
此項要件在訴訟策略上值得探討的是，工程訴訟中有關於物價飆漲的案例，當事人的一方作為原告主張情事變更原則時，作為被告的另一方往往要求原告「舉證證明因為物價飆漲所受的損失金額」。然而事實上在物價飆漲前、後所導致施工材料或人力成本的「具體差額」是很難證明出來的（廠商多半是在物價飆漲後施工中時才 去購料或派工的，哪會時時注意材料的價格或人力成本），也因此會導致敗訴的危險。關此，臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第44號判決卻認為：「民法第 227條之2第1項之立法目的，在衡平契約當事人間之利益，以維公平，並非在填補當事人之損害，自不以當事人受有損害為要件。」。上述見解，大幅減低了廠商舉證的難度，值得注意。
三、情事變更原則的法律效果
關於法律效果部分，條文上明定「當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，但是究竟要如何增、減或變更效果，法院具有裁量權。因為物價飆漲所導致的工程糾紛，廠商該如何計算情事變更後應該請求的工程款金額的確是個問題。此時，行政院公共工程委員會針對物價飆漲所制定的物價調整處
理原則中，載有調整工程款的計算公式應是可以參考的標準。臺灣高等法院96年度建上易字第7號判決即稱：「行政院公共工程委員會於相關物調原則中，均已清 楚說明增加給付工程款之計算方式，並揭示增加給付工程款計算方式之範例，供行政機關與業者計算增加給付數額之標準，以解決無法提出個案之數據供具體計算增加數額之問題。再者，行政院公共工程委員會乃公共工程專家，不可能不知悉營建業者購料方式，倘營建業者可提出清楚單據供個案計算增加給付工程款之數額，又 何須於相關物調原則中，載明計算增加給付數額之公式?審酌該原則調整工程款之核算方法（計算公式），除將正常之物價波動不予計入外，並將與鋼鐵與營建物價 劇烈變動無關之規費等相關費用自直接工程費中排除，並加計考量營業稅率，足見上開原則所定之核算方法係充分考量相關因素後所得之結論，以之作為原告就系爭工程所得請求被告機關增加給付工程款之標準，應屬妥適。」，此項見解，應予贊同。
四、結論
情事變更原則，是法律基於誠信原則與衡平理念，對於契約原有效果所做的調整，是一種極其例外而不得不然的救濟方式。在法官眼裡，其實還是最重視當初契約是怎麼訂的（法諺：契約應予嚴守），自然不允許當事人任意出爾反爾。因此在訴訟實務上，法院對於情事變更原則的要件往往是從嚴審查，成功主張情事變更的原則 案例並不多。另一方面，如前所述，許多重大工程耗時耗費甚鉅，業主或廠商稍有不慎或不幸即可能蒙受重大損失，因此在工程契約中應該針對各種可能的情況妥善考量、約定，才是避免糾紛的治本之道。Copyright2009 中天國際法律事務所 請尊重智慧財產權 未經本所同意請勿任意轉載
文/周金城律師、鄒志鴻律師
一、緣由
我 國參考世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第11條及世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(WPPT)第18條要求對於防盜拷措施必須給予適當之法律 保護及有效之法律救濟規定、歐盟2001年著作權指令第6條、美國著作權法第1201條、日本著作權法第2條第1項第20款及南韓線上數位內容產業發展法 第18條及電腦程式保護法第30條規定，於民國93年9月1日修正公布之著作權法在第3條第1項第18款增訂所謂「防盜拷措施」定義，並於同法第80條之 2及第96條之1分別規定非法侵害著作權人防盜拷措施之相關民、刑事責任。
二、修法簡介
費用請求商家於遊戲主機上加裝改裝晶片，使得其所添購的遊戲主機非但能讀取台灣區專用的遊戲光碟，更能讀取盜版、水貨版本的同款遊戲光碟，無往不利。然玩 家之所以會有此種「改裝晶片」的使用行為，乃因遊戲軟體業者為保護其權利，通常會利用:(一)在電視遊戲主機的BIOS(基本輸入輸出系統)中，設定具有 特定功能的程式，使得不是軟體業者在該區專用並銷售的正版遊戲軟體暨其光碟載體，即無法在該電視遊戲主機上被讀取後正常運作；或(二)在正版專用的遊戲軟 體中，寫入具有特定功能的程式，使該遊戲軟體暨其光碟載體無法被一般燒錄機所讀取，致達到無法被複製的目的。使得玩家即被迫一定要購買專用於該區的正版遊
戲軟體及光碟。此一「道高一尺，魔高一丈」的遊戲，在上述我國正夯的三款電視遊戲主機一再上演。
然反觀本件A所從事 的內容係於官版的Wii遊戲主機上加裝改裝晶片，使該遊戲主機不僅能讀取台灣區正版遊戲光碟外，尚兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、 數位相簿等功能，如此行為是否該當前揭我國著作權法第80條之2第2項及第96條之1第2款的規定，而應負相關民事、甚至刑事責任？
首先，參酌本文前述關於我國著作權法有關防盜拷措施的修法簡介第(三)、3.點的內容，併立法者於修法時所例示：「一片光碟(含語文、音樂、錄音、視聽、電 腦程式等著作)採取防盜拷之措施，使燒錄機無法燒錄，但行為人製造專門破解之燒錄機，使著作權人所採取防止盜拷之措施歸於無效，亦屬著作權法防盜拷措施規
定所規範的情形」而言，本件A的行為似乎該當我國著作權法第80條之2第2項及第96條之1第2款的規定，而應負相關的民、刑事責任。然而：
案例:
A為一電腦工程師，習於各式電腦軟硬體的研發、撰寫及安裝等。某日自友人B處獲悉有人在專賣任天堂Wii遊戲機的改裝晶片，據聞加裝此改裝晶片後，原官版遊戲主機除仍能讀取台灣區正版遊戲光碟外，尚兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、數位相簿等功能，A遂親自添購改裝成功。自此，A不 僅為週遭有此款遊戲機之親友提供改裝服務，其他販售此款遊戲機之商家亦紛紛慕名前來委託A為其有需要改裝的消費者提供改裝服務。詎料，此舉後遭任天堂公司以侵害其遊戲主機之防盜拷措施，涉嫌觸犯著作權法第80條之2第2項規定為由，向檢警提出違反著作權法之刑事告訴。
壹、我國著作權法上關於防盜拷措施之概念
一、緣由我 國參考世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第11條及世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(WPPT)第18條要求對於防盜拷措施必須給予適當之法律 保護及有效之法律救濟規定、歐盟2001年著作權指令第6條、美國著作權法第1201條、日本著作權法第2條第1項第20款及南韓線上數位內容產業發展法 第18條及電腦程式保護法第30條規定，於民國93年9月1日修正公布之著作權法在第3條第1項第18款增訂所謂「防盜拷措施」定義，並於同法第80條之 2及第96條之1分別規定非法侵害著作權人防盜拷措施之相關民、刑事責任。
二、修法簡介
- 依據我國著作權法第3條第1項第18款規定：「防盜拷措施：指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法」，可知所謂「防盜拷措施」，必須是積極且有效的措施，始足當之。又所謂積極、有效的防盜拷措施，係指在該措施的正常應用上，即能產生保護的功 能，例如在採行某一防盜拷措施後，必須在著作權人的授權下，輸入一定的資訊或採取一定的程序，始能以人類的感官知覺該著作的內容，或利用該著作，藉以達到保護著作內容物的目的。
- 依據上開我國新修正著作權法對於防盜拷措施的定義規定，關於所謂「防盜拷措施」概念下所涵括適用的範圍，並不僅限於行為人進入著作後，破解防盜拷措施並進一步重製、公開傳輸等相關行為，亦包括單純「進入」著作的行為(例如看、聽著作內容，但並未重製在硬碟或傳輸他人)，惟將單純進入的行為涵蓋於所謂 「盜拷」概念之下，是否妥切，後文將略析一二。
- 雖我國刑法第358條駭客處罰條款規定：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而侵入他人之電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金」，然其僅規範無故侵入「他人」「電腦或其相關設備」的行為，尚未及於：1.進入「自己」之電腦或其相關設備；2.進入與電腦或其相關設備無關之媒介、設備；3.製造、販賣破解防盜拷措施之器材、零件、技術、資訊與提供破解服務等行為。以上各情，均不符刑法第358條的構成要件而無法適用，但依據防盜拷措施的立法精神，以上各情只要構成要件符合，均可、均應受到保護。
貳、坊間常見有關電視遊戲主機改裝之事實概述
查時下許多正夯的電視遊戲機(例如任天堂公司的Wii、新力公司的PS3及微軟公司的XBOX-360等)的玩家，往往在添購遊戲主機時，多會額外付出些許費用請求商家於遊戲主機上加裝改裝晶片，使得其所添購的遊戲主機非但能讀取台灣區專用的遊戲光碟，更能讀取盜版、水貨版本的同款遊戲光碟，無往不利。然玩 家之所以會有此種「改裝晶片」的使用行為，乃因遊戲軟體業者為保護其權利，通常會利用:(一)在電視遊戲主機的BIOS(基本輸入輸出系統)中，設定具有 特定功能的程式，使得不是軟體業者在該區專用並銷售的正版遊戲軟體暨其光碟載體，即無法在該電視遊戲主機上被讀取後正常運作；或(二)在正版專用的遊戲軟 體中，寫入具有特定功能的程式，使該遊戲軟體暨其光碟載體無法被一般燒錄機所讀取，致達到無法被複製的目的。使得玩家即被迫一定要購買專用於該區的正版遊
戲軟體及光碟。此一「道高一尺，魔高一丈」的遊戲，在上述我國正夯的三款電視遊戲主機一再上演。
參、本件案例論析
依據我國新修正著作權法第80條之2第1、2項規定：「著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之」、「破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務」；同法第96條之1 第2款復規定：「有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣二萬元以上二十五萬元以下罰金：二、違反第八十條之二第二項規定者」。今假若本件A所提供服務或從事的內容係開發出一台能破解、破壞或規避正版專用遊戲軟體中的特定程式的燒錄機或其相關技術、資訊，使得A能大量重製或傳輸該遊 戲軟體，突破著作權人對其著作物(遊戲軟體)的有效防盜拷措施，則A依前揭著作權法的規定自應負起相關的民事、甚至刑事責任。然反觀本件A所從事 的內容係於官版的Wii遊戲主機上加裝改裝晶片，使該遊戲主機不僅能讀取台灣區正版遊戲光碟外，尚兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、 數位相簿等功能，如此行為是否該當前揭我國著作權法第80條之2第2項及第96條之1第2款的規定，而應負相關民事、甚至刑事責任？
首先，參酌本文前述關於我國著作權法有關防盜拷措施的修法簡介第(三)、3.點的內容，併立法者於修法時所例示：「一片光碟(含語文、音樂、錄音、視聽、電 腦程式等著作)採取防盜拷之措施，使燒錄機無法燒錄，但行為人製造專門破解之燒錄機，使著作權人所採取防止盜拷之措施歸於無效，亦屬著作權法防盜拷措施規
定所規範的情形」而言，本件A的行為似乎該當我國著作權法第80條之2第2項及第96條之1第2款的規定，而應負相關的民、刑事責任。然而：
- 細繹我國著作權法第3條第1項第18款：「防盜拷措施：指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方 法」的規定，該所謂「防盜拷措施」似僅指本文前述遊戲軟體業者為保護其權利所採取第(二)項即在正版專用的遊戲軟體中，寫入具有特定功能的程式，使該遊戲 軟體暨其光碟載體無法被一般燒錄機所讀取，致達到無法被複製的措施，至另一在電視遊戲主機的BIOS(基本輸入輸出系統)中，設定具有特定功能的程式，使 得不是該區專用的正版遊戲軟體暨其光碟載體，即無法被讀取後正常運作的情形，該BIOS特殊設定的程式應非此所謂防「盜拷」措施，反卻比較類似防「接觸」 措施，即著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自接觸所指定著作以外之其他類似著作或內容之設備、器材、零件、技術或其他科技方法。
- 其次，本件A在加裝改裝晶片後，該官版遊戲主機除額外兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、數位相簿等功能外，其讀取台灣區專用正版的遊戲軟體暨其光碟的功能依舊，是否有任何破解、破壞或規避該遊戲軟體程式中的防盜拷措施，即有疑問。
- 再者，依我國著作權法第96條之1第2款之規定，違反著作權法防盜拷措施規定並擅自製造、輸入、提供相關規避防盜拷措施的設備、器材、零件等或為公眾 提供服務之人，應負一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣二萬元以上二十五萬元以下罰金之刑事責任，依刑事法罪刑法定原則及謙抑性之思想，適用科以剝奪自由刑的法律條文時猶應嚴謹為之，遑論本件遊戲主機上BIOS特殊設定的程式究否即屬防「盜拷」措施仍有疑義的情況下，能否遽以刑事責任相繩，要非無疑。
肆、結語
論者有謂在數位網路發達且無遠弗屆的情況下，著作權人的權利保護往往是最脆弱且最缺乏保護的標的，在順應國 際間智慧財產權保護並與其接軌的美意下，雖著作權法增訂相關「科技保護措施」的規範是一條必經且必走的道路，但在賦予相關「科技保護措施」的規範後所引發的限制消費者使用著作權商品的自主權、限制學術發展及言論自由、侵害隱私權等侵害公眾基本人權的疑慮，亦頗值關注等語，筆者非常贊同。然先擱置著作權法 「科技保護措施」規範與是否過於限制或剝奪人民合法權利兩者間的爭議不論，在現行著作權法制下，本件遊戲主機上BIOS特殊設定的程式究否即屬防「盜拷」 措施？於官版遊戲主機上加裝改裝晶片是否有破解、破壞或規避該正版遊戲軟體程式中的防盜拷措施？種種疑慮在尚未釐清或近一步修法釐定相關爭議之前，依刑事法罪刑法定原則及謙抑性之思想，本件對於A能否遽據著作權法第96條之1第2款規定而以刑事責任相繩，仍有待實務與學界之創見與共識。Copyright2009 中天國際法律事務所 請尊重智慧財產權 未經本所同意請勿任意轉載
文/陳瑞琦 律師
二、 法律定義
三、實務判斷
二、刑事責任
壹、 前言
隨著經濟知識來臨，知識逐漸成為企業 重要利潤來源，因而知識之取得、累積、使用及保護愈形重要。知識取得後，如何保護知識，以避免他人竊取，保存企業的價值及利潤，乃現代企業需面對之重要課題。從法律規範保護角度而言，知識可以進一步限縮為「營業秘密」，亦即法律承認營業秘密為具有法律利益之知識，乃法律應為保護之範圍。法律對營業秘密有其 定義及保護方式，企業對其侵害其營業秘密之員工或第三人，得主張民事賠償及刑事責任，以彌補企業之損失。以下首先說明營業秘密的意義，接著解釋侵害營業秘密之相關民、刑事責任，最後對於營業秘密之保護措施，提供企業管理者一些建議。貳、 營業秘密之意義
一、 經濟意涵在知識經濟時代，營業秘密乃為企業之資產及競爭力。雖就傳統之會計理論而言，許多類型之營業秘密為無形之價值，尚且無法列為資產；但就企業本身價值而言，營業秘密乃其與其他競爭者差異之處，為其創造利潤之重要因素之一，故營業秘密乃為企業創造將來之經濟利益，亦為與競爭者競爭之重要武器。
二、 法律定義
依據營業秘密法第二條規定，營業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：（一）非一般涉及該類資訊之人所知者。（二）因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。（三）所有人已採取合理之保密措施者。吾人可從上開條文發現，營業秘密包含範圍極廣，但 須就秘密性、經濟價值、保密措施三個要件加以限縮。
三、實務判斷
實務上企業內部哪些知識符合營業秘密之要件，而受到法律保護。必 須從秘密性、經濟價值、保密措施三個要件分析，受到法律保護之營業秘密為何。具體來說，營業秘密可能包括專利資料、客戶名單、財務資料、軟體原始碼、產品設計原型、產品規格、經銷商資料、行銷計畫、消費者資料庫等等；企業中不同功能部門或事業組織，因其從事業務之類型，取得之營業秘密有所差異，判斷方式亦 有不同，員工應瞭解其經手資訊是否為營業秘密，並有營業秘密保護意識，以避免因輕忽而使企業利益遭受損害。
參、法律責任
一、民事責任侵害營業秘密民事責任請求權基礎，主要為以下幾種：
（一）侵權責任
若企業之營業秘密受到侵害，得依據民法第一百八十四條第一項後段規定，對侵害之員工及第三人主張其故意以背於善良風俗之方法侵害，侵害企業利益，請求損害賠償。
（二）契約責任
企業於員工任職時，於勞動契約中約定有保密條款，或另行簽訂保密契約，約定員工不得侵害、洩漏公司之營業秘密，否則應賠償公司損失（常訂定有懲罰性違約金）並得解雇員工。故若員工違反契約規定，企業得依據契約約定，請求員工賠償企業之損失。
（三）營業秘密法之規定
若企業之營業秘密受到侵害，得依據民法第一百八十四條第一項後段規定，對侵害之員工及第三人主張其故意以背於善良風俗之方法侵害，侵害企業利益，請求損害賠償。
（二）契約責任
企業於員工任職時，於勞動契約中約定有保密條款，或另行簽訂保密契約，約定員工不得侵害、洩漏公司之營業秘密，否則應賠償公司損失（常訂定有懲罰性違約金）並得解雇員工。故若員工違反契約規定，企業得依據契約約定，請求員工賠償企業之損失。
（三）營業秘密法之規定
依據營業秘密法第十二條第一項規定，因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。故企業得依據該項規 定，請求民事賠償。同條第二項規定，損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。故其請求權期間，與民法侵權責任同。
同法第十三條第一項規定，時，企業得以下方式擇一請求損害賠償：
- 依民法第二百十六條之規定請求所受損失及所失利益。不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。
- 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
同條第二項訂有懲罰性賠償之規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。
二、刑事責任
侵害營業秘密之刑事責任，主要有以下幾種犯罪類型：
（一）背信罪
依據刑法第三百四十二條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利
益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」員工乃受雇為企業處理事務，因而員工侵害企業之營業秘密，而獲取利益者， 乃構成背信罪；而教唆者或共同侵害之第三人，得依具體情狀，以教唆犯或共同正犯罰之。
（二）洩漏工商秘密罪
依據刑法第三百一十七條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」故員工若對外無故洩漏企業之營業秘密，則構成此罪。另企業往來廠商，簽訂有保密協議書者，亦可能構成此種犯罪類型。
（三）利用電腦洩密罪
依據刑法第三百一十八條之一規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。」此為電腦犯罪之特別規定，一般而言，員工為最有機會利用電腦或其他電子設備取得企業營業秘密者，故員工若無故對外洩漏，將構成此罪。
依據刑法第三百四十二條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利
益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」員工乃受雇為企業處理事務，因而員工侵害企業之營業秘密，而獲取利益者， 乃構成背信罪；而教唆者或共同侵害之第三人，得依具體情狀，以教唆犯或共同正犯罰之。
（二）洩漏工商秘密罪
依據刑法第三百一十七條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」故員工若對外無故洩漏企業之營業秘密，則構成此罪。另企業往來廠商，簽訂有保密協議書者，亦可能構成此種犯罪類型。
（三）利用電腦洩密罪
依據刑法第三百一十八條之一規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。」此為電腦犯罪之特別規定，一般而言，員工為最有機會利用電腦或其他電子設備取得企業營業秘密者，故員工若無故對外洩漏，將構成此罪。
肆、營業秘密保護措施
以上介紹營業秘密之範圍及其相關法律責任後，身為企業主管需要思考，如何防範營業秘密受到侵害，以下說明幾種防範措施，供管理者參考。
一、使員工瞭解營業秘密保護的重要性及法律責任
主管應教育員工營業秘密之意義，並告知其相關之法律責任，使員工瞭解何種知識需要保護，及警惕員工相關法律責任。往往員工因輕忽甚或貪圖利益，而任意將企業之營業秘密洩漏予他人，主管應嚴加防範，並使員工知道公司對營業秘密之重視。
二、盡善良管理人注意義務
所謂善良管理人注意義務係指員工應盡相當知識經驗之人，所應有之注意義務。實務上保密契約約定，要求當事人應負擔善良管理人應有之注意義務。故若企業已盡該注意義務，而營業秘密由他人竊取，則可主張不可歸責，不負民事契約賠償責任。
三、不要將公司營業秘密洩漏予未經授權得知第三人
營業秘密應僅由相關業務之人得知即可，包括對本公司及關係企業員工，如非其權限及業務範圍，則無得知該營業秘密之必要。以避免增加營業秘密洩漏之風險，且該不相關之員工往往不知該資訊之重要性，而輕忽其應做好之保密措施。
四、注意營業秘密提供者是否取得合法授權
企業常會接觸其他業者願意提供研發資訊或市場行銷企畫，身為主管應警覺該資訊是否為有權提供者所合法提供，如該廠商自行所有或經合法授權代理，以避免涉入商業間諜案，而被課予法律責任。
五、不要將前公司之營業秘密用於現任職公司
當員工轉換工作時，不應在新工作使用前公司之營業秘密，此種行為將侵犯前公司之利益，並使現任職公司陷於法律風險中。尤其是研發人員，可能將相關研發資料帶到現任職公司，甚或依據該資料申請專利；主管應告知員工其法律風險，避免公司無端涉入紛爭。
六、公司內部應制訂營業秘密保護守則
公司應於內部工作規則、公司相關合約及內部政策制訂保護營業秘密之守則，使將來在法律上主張之營業秘密範圍得以擴張；及於涉入員工個人侵權或刑事紛爭時，公司得以該守則做為證據，主張乃純屬員工個人行為，與公司無關。
主管應教育員工營業秘密之意義，並告知其相關之法律責任，使員工瞭解何種知識需要保護，及警惕員工相關法律責任。往往員工因輕忽甚或貪圖利益，而任意將企業之營業秘密洩漏予他人，主管應嚴加防範，並使員工知道公司對營業秘密之重視。
二、盡善良管理人注意義務
所謂善良管理人注意義務係指員工應盡相當知識經驗之人，所應有之注意義務。實務上保密契約約定，要求當事人應負擔善良管理人應有之注意義務。故若企業已盡該注意義務，而營業秘密由他人竊取，則可主張不可歸責，不負民事契約賠償責任。
三、不要將公司營業秘密洩漏予未經授權得知第三人
營業秘密應僅由相關業務之人得知即可，包括對本公司及關係企業員工，如非其權限及業務範圍，則無得知該營業秘密之必要。以避免增加營業秘密洩漏之風險，且該不相關之員工往往不知該資訊之重要性，而輕忽其應做好之保密措施。
四、注意營業秘密提供者是否取得合法授權
企業常會接觸其他業者願意提供研發資訊或市場行銷企畫，身為主管應警覺該資訊是否為有權提供者所合法提供，如該廠商自行所有或經合法授權代理，以避免涉入商業間諜案，而被課予法律責任。
五、不要將前公司之營業秘密用於現任職公司
當員工轉換工作時，不應在新工作使用前公司之營業秘密，此種行為將侵犯前公司之利益，並使現任職公司陷於法律風險中。尤其是研發人員，可能將相關研發資料帶到現任職公司，甚或依據該資料申請專利；主管應告知員工其法律風險，避免公司無端涉入紛爭。
六、公司內部應制訂營業秘密保護守則
公司應於內部工作規則、公司相關合約及內部政策制訂保護營業秘密之守則，使將來在法律上主張之營業秘密範圍得以擴張；及於涉入員工個人侵權或刑事紛爭時，公司得以該守則做為證據，主張乃純屬員工個人行為，與公司無關。
文/鄒志鴻律師
又依商標法第29條第1項規定：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」，可知每一註冊商標所取得專用權之效力，原則上應以經准註冊指定之商品或服務為準。
從而，有關商品或服務的同一或類似的判斷，益形重要。然我國司法實務上，有認為：「類似商品的認定，不受商標法施行細則商品分 類之限制，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷，凡兩商品具有關連性，足以使消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品」。就此，經濟部智慧財產局前以90年12月4日(90)智商字第900098423號函說明四表 示：「次按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，為商標法第21條第2項（按即現行法第29條第1項）所明定。本件註冊商標指定使用於『麵粉、 澱粉、芋粉、蕃薯粉…素食粥』商品，並不包括『蒟蒻製貢丸』，依本局行政審查觀點，該商標指定使用之商品與『蒟蒻製貢丸』非屬類似之商品」等語，顯見依經濟部智慧財產局之見解，認為商標申請註冊應指定商品或服務類別及名稱，主要在於行政審查及管理便利，並得就其指定商品或服務確定其專用權範圍，以達商標註 冊主義公示的效力，使人民得藉以預見所經准註冊公告之商標其專用權之效力範圍。
案例：
甲公司取得經核准註冊的「Ａ」商標，並指定 使用於商標法施行細則第13條第30類的「麵粉及榖類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品」等類食品，然甲公司實際製造的商品為素食丸，並在外包裝上使用 「Ａ」商標。熟知，乙公司使用類似「Ａ」商標在其所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品。試問：乙公司究否侵害甲公司所有「Ａ」商標的商標專用權？壹、商標權之取得時期及其效力範圍
依商標法第27條第1項規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年」，可知權利人係自該申請商標經經濟部智慧財產局「註冊公告當日」時起，始取得該商標權。又依商標法第29條第1項規定：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」，可知每一註冊商標所取得專用權之效力，原則上應以經准註冊指定之商品或服務為準。
貳、侵害商標權的判斷標準
依 商標法第2條之規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊」，可知商標專用權的保護，主要在於表彰自己營業上商品或服務並得藉以與他人商品或服務相區隔之需要；若在市場上並無產生混淆誤認之虞者，在不相類似的商品或服務上，自可能存在圖樣相類似的商標。且商標法施行細則第13條 既規定申請商標註冊，應依商品及服務分類表之類別順序，指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱，足見申請註冊商標確有其一定具體的商品或服務名稱，而每一註冊商標所取得專用權之效力，應以經准註冊指定之商品或服務為準。爾後，再行判斷他人使用之商標是否構成近似及使用之商品是否類似，以避免 有致混淆誤認之虞。從而，有關商品或服務的同一或類似的判斷，益形重要。然我國司法實務上，有認為：「類似商品的認定，不受商標法施行細則商品分 類之限制，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷，凡兩商品具有關連性，足以使消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品」。就此，經濟部智慧財產局前以90年12月4日(90)智商字第900098423號函說明四表 示：「次按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，為商標法第21條第2項（按即現行法第29條第1項）所明定。本件註冊商標指定使用於『麵粉、 澱粉、芋粉、蕃薯粉…素食粥』商品，並不包括『蒟蒻製貢丸』，依本局行政審查觀點，該商標指定使用之商品與『蒟蒻製貢丸』非屬類似之商品」等語，顯見依經濟部智慧財產局之見解，認為商標申請註冊應指定商品或服務類別及名稱，主要在於行政審查及管理便利，並得就其指定商品或服務確定其專用權範圍，以達商標註 冊主義公示的效力，使人民得藉以預見所經准註冊公告之商標其專用權之效力範圍。
叁、小結
本件甲公司取得經核准註冊的「Ａ」商標， 並指定使用於商標法施行細則第13條第30類的「麵粉及榖類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品」等類食品，依前揭經濟部智慧財產局之見解，即認為其與乙公司 所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品並不相同或類似，因此乙公司使用類似「Ａ」商標在其所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品，並不受甲公司經准註冊「Ａ」商標專用權之效力所拘束，自不構成侵害。
文/鄒志鴻律師
其中，所謂的「原創性」，乃是指該著作屬於著作人自己的創作即可，假若該著作是著作人不必動任何腦筋而只是抄襲、臨摹而來的話，就不具有「原創性」。至於所謂的「創作性」，乃是指該著作必須具有「一定程度的創作高度」，才可以是著作權法中所稱的「著作」。然而，究竟這所需要的創作高度到底為何？客觀上是否有 一定的判斷標準？本篇淺嘗探究之。
以上兩則司法判解上所習見有關著作「創作性」的判斷標準，乃是因襲過去飽受批判、近已遭致揚棄的德國學理所發展出來所謂「個性」與「獨特 性」的專門用語，該德國學理認為著作必須要能足以表現出著作人的個性（也就是著作人個人的特徵），並具備一定的創作高度（也就是要有「顯然超越一般創作者所能創作的程度」），才屬值得以著作權法保護的著作。但是由於上述有關「創作性」的要件相當嚴格而飽受批判，後來才發展出所謂「小錢幣原則」，認為一著作 只要具有最低程度的創作高度，即應受到著作權法的保護，此一原則開展，不僅在大陸法系的德國，即便如英美法系的美國，亦深受影響而紛紛朝向「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現，即可受到保護」的發展趨勢。
二、漸漸地，近來我國實務也體察上述國際間關於著作權保護要件的轉變，而陸續引用 為判決依據。以臺灣高等法院臺中分院92年度上更（一）字第267號判決：「…受著作權法保護之著作，必須具備『原創性』，亦即該著作僅須具有最少限度之創意性（minimal requirement of creativity），且足以表現著作個性或獨特性之程度，即屬著作權法所保護之著作。依此，著作的創作程度要求不高，只要有人類精神智慧之投入，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，均得為著作權法所保護之著作」而言，即與前述「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現，即可受到保護」的發展趨勢互 為輝映。
三、再者，著作權專責機關即經濟部智慧財產局亦同此發展趨勢，揆諸該局98年4月27日電子郵件980427a函釋：「按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，本法第3條第1項第1款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二項要件 時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之」，益徵該局之見地與所謂「創作只要具備最低程度之創作或個性表現，即可受到保護」之趨勢互為呼應。
又至於議者上述所擔憂的情形，著者認為似可因循著作種類或創作方法的不同而就所謂「最低創作性」的認定，得各有其判斷標準，並再搭配活化、社會化、甚至法制上重新再具體建構如著作權法第44條至第65條的「著作合理使用」的內容，以去議者上述「動輒得咎」的疑慮。
壹、前言：
依著作權法第3條第1項第1款：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」的規定，可知當一著作符合所謂「原創性」及「創作性」這二項要件時，才是著作權法中所稱的「著作」。其中，所謂的「原創性」，乃是指該著作屬於著作人自己的創作即可，假若該著作是著作人不必動任何腦筋而只是抄襲、臨摹而來的話，就不具有「原創性」。至於所謂的「創作性」，乃是指該著作必須具有「一定程度的創作高度」，才可以是著作權法中所稱的「著作」。然而，究竟這所需要的創作高度到底為何？客觀上是否有 一定的判斷標準？本篇淺嘗探究之。
貳、我國實務上有關「創作性」見解之遷異
一、以往我國司法實務上關於著作「創作性」的見解，即 誠如最高法院81年台上字第3063號及87年台上字第2366號等民事判決：「按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權」所示，即認為除「原創性」外，倘該著作達到足以表現作者之「個性」或「獨特性」者，即可受著作權法之保護。但什麼叫做著作人的「個性」或「獨特性」，該等判決並未再做進一步的 深論。以上兩則司法判解上所習見有關著作「創作性」的判斷標準，乃是因襲過去飽受批判、近已遭致揚棄的德國學理所發展出來所謂「個性」與「獨特 性」的專門用語，該德國學理認為著作必須要能足以表現出著作人的個性（也就是著作人個人的特徵），並具備一定的創作高度（也就是要有「顯然超越一般創作者所能創作的程度」），才屬值得以著作權法保護的著作。但是由於上述有關「創作性」的要件相當嚴格而飽受批判，後來才發展出所謂「小錢幣原則」，認為一著作 只要具有最低程度的創作高度，即應受到著作權法的保護，此一原則開展，不僅在大陸法系的德國，即便如英美法系的美國，亦深受影響而紛紛朝向「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現，即可受到保護」的發展趨勢。
二、漸漸地，近來我國實務也體察上述國際間關於著作權保護要件的轉變，而陸續引用 為判決依據。以臺灣高等法院臺中分院92年度上更（一）字第267號判決：「…受著作權法保護之著作，必須具備『原創性』，亦即該著作僅須具有最少限度之創意性（minimal requirement of creativity），且足以表現著作個性或獨特性之程度，即屬著作權法所保護之著作。依此，著作的創作程度要求不高，只要有人類精神智慧之投入，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，均得為著作權法所保護之著作」而言，即與前述「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現，即可受到保護」的發展趨勢互 為輝映。
三、再者，著作權專責機關即經濟部智慧財產局亦同此發展趨勢，揆諸該局98年4月27日電子郵件980427a函釋：「按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，本法第3條第1項第1款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二項要件 時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之」，益徵該局之見地與所謂「創作只要具備最低程度之創作或個性表現，即可受到保護」之趨勢互為呼應。
叁、代結論：最低創作性的認定，應可循著作種類或創作方法的不同而各有其判斷標準
隨著上述創作高度見解的 遷異，我們不難想像將面臨質疑，認為：如果將創作高度降至所謂「最低創作性」或「最起碼創作」程度時，著作權法的保護範圍將過於浮濫，而致社會上一般人民於從事文化有關之活動時，往往動輒得咎。然著者大膽認為此種擔憂似乎過於鄉愿，蓋著作權法訂立的目的並非只在於保護那些創作高度達到「足以表現作者之個性 或獨特性」的著作，乃係在於保障著作人的權益，調和社會公共利益，並促進國家文化發展，此從著作權法第1條即定有明文。因此，為喚醒國人對於著作權法制的 了解與尊重，並促進國家文化產業的開展並鼓勵創作，毋寧應將著作「創作性」要件的門檻定為「最低創作性」或「最起碼創作」的程度，始符上述著作權法制定的目的。又至於議者上述所擔憂的情形，著者認為似可因循著作種類或創作方法的不同而就所謂「最低創作性」的認定，得各有其判斷標準，並再搭配活化、社會化、甚至法制上重新再具體建構如著作權法第44條至第65條的「著作合理使用」的內容，以去議者上述「動輒得咎」的疑慮。
文/中天國際法律事務所
印花稅係一種古老之稅制，早於1908年即以印花稅票之方式予以課徵，嗣後政府於民國（下同）23年12月8日制訂並公布印花稅法共24條。由於早期社會 經濟活動較為單純，印花稅制之課徵並無太大問題，惟隨著工商企業經濟活動日益頻繁，當時之印花稅制已不堪使用，因此不斷的修正，曾於42年，將印花稅之稅 目擴及至21目，比例稅率高達7種（百分之5、千分之4、千分之2、千分之1、萬分之5、萬分之2及萬分之1），導致幾乎任何一種文件皆無法逃離印花稅之 課徵（其中還包括結婚證書亦難逃魔掌），直至67年始將印花稅之稅目修正簡化為6目，稅率簡化為5種，縮小課徵範圍。
（二）憑證辨識困難、稽徵成本過高：
由於印花稅乃為憑證稅，是否予以課徵之第一要務，則落於檢視該「憑證」是否為課徵之範圍，然而，交易型態日益繁多，造成憑證種類繁多，檢視不易，稽徵機關及人民課徵與繳納時倍感困擾，進而造成稽徵機關課徵成本過高，不符實益。甚至許多人欲藉由憑證辨識困難之漏洞，而達到「逃漏稅捐」之目的。
（三）免徵稅目眾多，且標準不一：
按印花稅法第6條，印花稅免徵稅目共有16目，其中不包括主管機關透過解釋函令說明之免徵項目，關此，由於憑證繁多亦造成人民對於免徵稅目之範圍產生眾多疑義。更重要的是，免徵標準不一，例如：財政部48台財稅發第6180號令「查收受有價證券所具收據，不屬銀錢收據目課徵範圍…應免貼印花稅票」，惟稅賦 署80年6月29日台稅二發第800228522號函：「收到票據之收據如未載明票據名稱及號碼，應屬銀錢收據，應貼花」，觀諸上開二則解釋函令，僅因是否該當有價證券而有課徵印花稅之差異，實在讓人民不解。
（四）有違稅捐公平原則之疑義：
印花稅之課徵，常常遇到納稅人理解印花稅制，則透過合法節稅以達免納稅捐，例如一般民眾在房屋交易時，若以支票付款時，則無須繳納印花稅，或者是銀行鼓勵帳戶轉帳之方式，亦可享受合法節稅，如此一來，造成熟悉印花稅法的人民或法人得透過合法途徑予以節稅，反之，對於印花稅法不熟悉之人，則必須乖乖繳稅，此 時變相違反稅捐課徵之公平原則。
一、印花稅之概說
印花稅法第1條規定「本法規定之各種憑證，在中華民國領域內書立者，均應依本法納印花稅」，觀諸該條文可知，印花稅乃為憑證稅，是政府針對民間各種契約憑證給予承認所為之一種規費。二、課徵印花稅之目的
印花稅根據財政收支劃分法第4條之規定，非國稅而為地方稅，乃為增進地方稅收，以便利於地方施政及基層建設之發展。三、印花稅之缺失
（一）稅目繁雜、稅率不一：印花稅係一種古老之稅制，早於1908年即以印花稅票之方式予以課徵，嗣後政府於民國（下同）23年12月8日制訂並公布印花稅法共24條。由於早期社會 經濟活動較為單純，印花稅制之課徵並無太大問題，惟隨著工商企業經濟活動日益頻繁，當時之印花稅制已不堪使用，因此不斷的修正，曾於42年，將印花稅之稅 目擴及至21目，比例稅率高達7種（百分之5、千分之4、千分之2、千分之1、萬分之5、萬分之2及萬分之1），導致幾乎任何一種文件皆無法逃離印花稅之 課徵（其中還包括結婚證書亦難逃魔掌），直至67年始將印花稅之稅目修正簡化為6目，稅率簡化為5種，縮小課徵範圍。
（二）憑證辨識困難、稽徵成本過高：
由於印花稅乃為憑證稅，是否予以課徵之第一要務，則落於檢視該「憑證」是否為課徵之範圍，然而，交易型態日益繁多，造成憑證種類繁多，檢視不易，稽徵機關及人民課徵與繳納時倍感困擾，進而造成稽徵機關課徵成本過高，不符實益。甚至許多人欲藉由憑證辨識困難之漏洞，而達到「逃漏稅捐」之目的。
（三）免徵稅目眾多，且標準不一：
按印花稅法第6條，印花稅免徵稅目共有16目，其中不包括主管機關透過解釋函令說明之免徵項目，關此，由於憑證繁多亦造成人民對於免徵稅目之範圍產生眾多疑義。更重要的是，免徵標準不一，例如：財政部48台財稅發第6180號令「查收受有價證券所具收據，不屬銀錢收據目課徵範圍…應免貼印花稅票」，惟稅賦 署80年6月29日台稅二發第800228522號函：「收到票據之收據如未載明票據名稱及號碼，應屬銀錢收據，應貼花」，觀諸上開二則解釋函令，僅因是否該當有價證券而有課徵印花稅之差異，實在讓人民不解。
（四）有違稅捐公平原則之疑義：
印花稅之課徵，常常遇到納稅人理解印花稅制，則透過合法節稅以達免納稅捐，例如一般民眾在房屋交易時，若以支票付款時，則無須繳納印花稅，或者是銀行鼓勵帳戶轉帳之方式，亦可享受合法節稅，如此一來，造成熟悉印花稅法的人民或法人得透過合法途徑予以節稅，反之，對於印花稅法不熟悉之人，則必須乖乖繳稅，此 時變相違反稅捐課徵之公平原則。
四、代結論---印花稅之存廢與否
承上，印花稅有上開缺失，印花稅課徵之存廢，就立法院而言，廢除的呼聲相當高，自75年以來對此問題皆陸續討論，然而至今仍未廢除之最大主因在於，倘若廢除印花稅，該部分的地方財源如何籌措，是以，基於現實上的考量，廢除印花稅之議題僅得在台面上會談，而無法實際運作。然而，弔詭的是，實際上印花稅佔各地 方稅收比例越來越低，因此僅得靜待立法者將該問題重重之稅目予以廢除，得以保障人民之權利，符合法治國原則。
文/張永福律師
（二）業主（政府機關）與監造單位之間應有指揮監督關係，因此監造單位是業主的履行輔助人，業主應為監造單位的故意、過失負同一責任
實際上，依據行政院公共工程委員會所頒佈之「公共工程施工品質管理作業要點」第九點規定：「機關委託監造，應於招標文件內訂定下列事項：
一、問題意識
公共工程的施作過程中，業主（即政府機關）往往會委任建築師或工程顧問公司擔任監造人，並且在工程契約中約定該監造單位係代表業主監督廠商履行契約各項應辦事項，其職權同機關工地主任，且於業主所賦予職權範圍內，尚須對廠商之申請事項進行處理等等，權限不可謂小。然而另一方面，監造單位如就履約相關過程例 如設計或監工等事項發生疏失時，業主是否須為監造單位故意或過失責任，即有疑問。此一問題，涉及監造單位到底是不是業主的「履行輔助人」，茲就相關法律規定、學說及實務見解加以說明。二、分析檢討
（一）履行輔助人的意義民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，所謂代理人，包括法定代理人與意定代理人；而所謂使用人，係指依債務人之意思事實上為債務履行之人。
惟有疑問的是，上述使用人是否以受債務人指示或監督為必要？關此，實務上多採肯定說，例如最高法院91年台上字第2112號判決即稱「惟該條所指之使用人， 必以債務人對該補助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用。」；至於學說上有採否定說，民法學者權威學者王澤鑑教授即強調：民法第224條係規定債務人對履行輔助人行為應負「法定擔保責任」，並非基於指示或監督關係之過失，故自法律的規範目的而言，不以使用人對於債務人居於從屬性地位為必要。
惟有疑問的是，上述使用人是否以受債務人指示或監督為必要？關此，實務上多採肯定說，例如最高法院91年台上字第2112號判決即稱「惟該條所指之使用人， 必以債務人對該補助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用。」；至於學說上有採否定說，民法學者權威學者王澤鑑教授即強調：民法第224條係規定債務人對履行輔助人行為應負「法定擔保責任」，並非基於指示或監督關係之過失，故自法律的規範目的而言，不以使用人對於債務人居於從屬性地位為必要。
（二）業主（政府機關）與監造單位之間應有指揮監督關係，因此監造單位是業主的履行輔助人，業主應為監造單位的故意、過失負同一責任
承上所述，以業主與監造單位間的關係而論，如果依照前揭否定說的說法，既然監造單位依業主之意思履行契約，則業主自當應為監造單位的故意、過失負同一責 任。而如果依照前揭肯定說的說法，業主與監造單位之間應有指揮監督關係，監造單位方屬業主的履行輔助人，業主始應為監造單位的故意、過失負同一責任。
關於業主與監造單位之間是否有指揮監督關係，採取肯定的實務見解較多，例如最高法院95年度台上字第1519號判決即稱「民法第二百二十四條前段規定債務人 之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。查建築師黃炳憲受被上訴人委任擔任規劃設計及監造系爭工程，有委任契約書可稽，並經證人黃炳憲證述在卷，則黃炳憲就系爭工程之設計及 監造，應為被上訴人之使用人。」；最高法院94年度台上字第1353號判決亦認為「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條前段定有明文。系爭發電機遲延驗收付款，既係因公視基金會委任之設計監造人丁達民建築師疏未配合圖說修正合約 規範補充說明所致，公視基金會即應與自己之過失負同一責任，原審認其無可歸責之事由，亦有未合。」。
關於業主與監造單位之間是否有指揮監督關係，採取肯定的實務見解較多，例如最高法院95年度台上字第1519號判決即稱「民法第二百二十四條前段規定債務人 之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。查建築師黃炳憲受被上訴人委任擔任規劃設計及監造系爭工程，有委任契約書可稽，並經證人黃炳憲證述在卷，則黃炳憲就系爭工程之設計及 監造，應為被上訴人之使用人。」；最高法院94年度台上字第1353號判決亦認為「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條前段定有明文。系爭發電機遲延驗收付款，既係因公視基金會委任之設計監造人丁達民建築師疏未配合圖說修正合約 規範補充說明所致，公視基金會即應與自己之過失負同一責任，原審認其無可歸責之事由，亦有未合。」。
實際上，依據行政院公共工程委員會所頒佈之「公共工程施工品質管理作業要點」第九點規定：「機關委託監造，應於招標文件內訂定下列事項：
(一) 監造單位所派監工人員之資格及人數，並依據監造計畫執行監造作業。其未能有效達成品質要求時，得隨時撤換之。
(二) 廠商監造不實或管理不善，致機關遭受損害之責任及罰則。」、第十五點規定：「機關應隨時督導工程施工情形，並留存紀錄備查。另得視工程需要設置工程督導小組，隨時進行施工品質督導工作。機關發現工程缺失時，應即以書面通知監造單位或廠商限期改善。」，政府機關作為業主的一方，依法本應對公共工程乃至於監造 單位進行指揮、監督，監造單位如未盡職責，業主尚得通知監造單位限期改善、撤換監工人員，甚至採取處罰方案。由此益證監造單位是業主的履行輔助人，業主應為監造單位的故意、過失負同一責任。
(二) 廠商監造不實或管理不善，致機關遭受損害之責任及罰則。」、第十五點規定：「機關應隨時督導工程施工情形，並留存紀錄備查。另得視工程需要設置工程督導小組，隨時進行施工品質督導工作。機關發現工程缺失時，應即以書面通知監造單位或廠商限期改善。」，政府機關作為業主的一方，依法本應對公共工程乃至於監造 單位進行指揮、監督，監造單位如未盡職責，業主尚得通知監造單位限期改善、撤換監工人員，甚至採取處罰方案。由此益證監造單位是業主的履行輔助人，業主應為監造單位的故意、過失負同一責任。
文/中天國際法律事務所
工程案件中，承攬人可否逕行援引「同業利潤標準」，依照民法第216條第1項之規定向定作人請求「所失利益」之賠償？實務上有不同見解，此處所涉爭點有二， 包括：一、承攬人可否「援用」同業利潤標準求償？以及二、承攬人所失利益之數額。得否逕依「淨利率」計算？兩項。以下，分就否定說、肯定說以及折衷說進行
說明：
一、否定說：
此說認為，「同業利潤標準」僅係財政部賦稅署為認定營業所得，以作為課稅之依據而制定。制訂目的與承攬人因特定原因事實（特定工程）所遭受之「損害」並不相同，故承攬人不僅不能援用「同業利潤標準」，更不能以該標準規定之「淨利率」計算所失利益之數額。
惟此說似忽略「同業利潤標準」係國稅局經過調查，有其統計、經驗上之意義。
二、肯定說：
此說認為。「同業利潤標準」是財政部每年調查並徵詢各該業同業公會之意見所核定，乃依統計及經驗所定之標準，有其客觀、公正之處，
三、折衷說：
晚進實務似有所轉變而採折衷之立場，認為損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，不能逕以之計算實際損害額之基準。此說原則上採取否定見解，但保留損害額「計算困難」時，得依「同業利潤標準」計算損害額之空間。亦即損害賠償計算方式以同業利 潤標準計算，僅在難以舉證的情況下，作為判斷、斟酌的要素而已。
折衷說的看法認為僅在「計算困難」、「難以舉證」之情況下或「不能證明其數額或證 明顯有重大困難者」之情況下，法院始得參考承攬人提出之「同業利潤標準」，決定承攬人所失利益之數額，此等原則、例外關係，似與學說上有認為：民法第 216條規定之「抽象計算法」、「具體計算法」兩種所失利益之計算方式，彼此間並無原則、例外關係，有所不同
工程案件中，承攬人可否逕行援引「同業利潤標準」，依照民法第216條第1項之規定向定作人請求「所失利益」之賠償？實務上有不同見解，此處所涉爭點有二， 包括：一、承攬人可否「援用」同業利潤標準求償？以及二、承攬人所失利益之數額。得否逕依「淨利率」計算？兩項。以下，分就否定說、肯定說以及折衷說進行
說明：
一、否定說：
此說認為，「同業利潤標準」僅係財政部賦稅署為認定營業所得，以作為課稅之依據而制定。制訂目的與承攬人因特定原因事實（特定工程）所遭受之「損害」並不相同，故承攬人不僅不能援用「同業利潤標準」，更不能以該標準規定之「淨利率」計算所失利益之數額。
惟此說似忽略「同業利潤標準」係國稅局經過調查，有其統計、經驗上之意義。
二、肯定說：
此說認為。「同業利潤標準」是財政部每年調查並徵詢各該業同業公會之意見所核定，乃依統計及經驗所定之標準，有其客觀、公正之處，
三、折衷說：
晚進實務似有所轉變而採折衷之立場，認為損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，不能逕以之計算實際損害額之基準。此說原則上採取否定見解，但保留損害額「計算困難」時，得依「同業利潤標準」計算損害額之空間。亦即損害賠償計算方式以同業利 潤標準計算，僅在難以舉證的情況下，作為判斷、斟酌的要素而已。
折衷說的看法認為僅在「計算困難」、「難以舉證」之情況下或「不能證明其數額或證 明顯有重大困難者」之情況下，法院始得參考承攬人提出之「同業利潤標準」，決定承攬人所失利益之數額，此等原則、例外關係，似與學說上有認為：民法第 216條規定之「抽象計算法」、「具體計算法」兩種所失利益之計算方式，彼此間並無原則、例外關係，有所不同
文/蔡立煇特助
依據外國人投資條例第四條之規定，外國人的投資有以下三種：一、持有中華民國公司之股份或出資額。二、在中華民國境內設立分公司、獨資或合夥事業。三、對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。外國人之投資條例，種類有以下四種：一、現金。二、自用機器設備或原料。三、專利權、商標權、著作財產權、專門技術或 其他智慧財產權。四、其他經主管機關認可投資之財產（外國人投資條例第六條）。另外，對國家安全、公共秩序、善良風俗或國民健康有不利影響之事業及法律禁止投資之事業，則禁止外國人投資（外國人投資條例第七條，另參僑外投資負面表列—禁止及限制僑外人投資業別項目）。
限於篇幅，本文僅就外國人在台設立新公司與設立分公司的步驟做介紹。
一、設立新公司的步驟
二、設立分公司的步驟（主管機關：經濟部商業司）
依據外國人投資條例第四條之規定，外國人的投資有以下三種：一、持有中華民國公司之股份或出資額。二、在中華民國境內設立分公司、獨資或合夥事業。三、對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。外國人之投資條例，種類有以下四種：一、現金。二、自用機器設備或原料。三、專利權、商標權、著作財產權、專門技術或 其他智慧財產權。四、其他經主管機關認可投資之財產（外國人投資條例第六條）。另外，對國家安全、公共秩序、善良風俗或國民健康有不利影響之事業及法律禁止投資之事業，則禁止外國人投資（外國人投資條例第七條，另參僑外投資負面表列—禁止及限制僑外人投資業別項目）。
限於篇幅，本文僅就外國人在台設立新公司與設立分公司的步驟做介紹。
一、設立新公司的步驟
1、申請核發公司名稱及營業項目預查表。（主管機關：經濟部商業司）
2、投資申請。（主管機關：經濟部投資審議委員會）
應檢附投資申請書、預查表影本、投資人身份證明文件及代理人授權書正本等文件。
3、匯入投資資金。
4、投資資金審定。（主管機關：經濟部投資審議委員會）
應檢附審定投資額申請書、匯入匯款通知書、買匯水單正本及投資事業籌備處銀行存摺影本等文件。
5、辦理公司設立登記。（主管機關：經濟部中部辦公室、台北市政府、高雄市政府。註:設立實收資本額新台幣5億元以上，主管機關為經濟部商業司）
應檢附申請書、委託書、公司章程、股東同意書正本、董事願任同意書正本、股東資格、董事資格及身分證明文件、建物所有權人同意書正本及最近一期房屋完稅稅單（或所有權狀）影本、會計師資本額查核報告書暨其附件、委託會計師簽證之委託書、設立登記表二份。
2、投資申請。（主管機關：經濟部投資審議委員會）
應檢附投資申請書、預查表影本、投資人身份證明文件及代理人授權書正本等文件。
3、匯入投資資金。
4、投資資金審定。（主管機關：經濟部投資審議委員會）
應檢附審定投資額申請書、匯入匯款通知書、買匯水單正本及投資事業籌備處銀行存摺影本等文件。
5、辦理公司設立登記。（主管機關：經濟部中部辦公室、台北市政府、高雄市政府。註:設立實收資本額新台幣5億元以上，主管機關為經濟部商業司）
應檢附申請書、委託書、公司章程、股東同意書正本、董事願任同意書正本、股東資格、董事資格及身分證明文件、建物所有權人同意書正本及最近一期房屋完稅稅單（或所有權狀）影本、會計師資本額查核報告書暨其附件、委託會計師簽證之委託書、設立登記表二份。
二、設立分公司的步驟（主管機關：經濟部商業司）
相關法律條文：公司法第四條、第三七O條、第三七一條、第三七三、第三七五條。
1、申請核發公司名稱及營業項目預查表。
2、申請書送件。
應檢附委託書、法人資格證明文件（含中文譯本）、公司章程（含中文譯本）、股東會或董事會請求認許之議事錄（含中文譯本）、建物所有權人同意書正本及最近一期房屋完稅稅單（或所有權狀）影本、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人授權書（含中文譯本）、分公司經理人授權書（含中文譯本）、在中華民國境內 指定之訴訟及非訴訟代理人身分證明文件、分公司經理人身分證明文件、認許事項表、外國公司分公司設立登記事項表。（註：委託書、法人資格證明文件、公司章程、股東會或董事會請求認許之議事錄、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人授權書、分公司經理人授權書應經驗證）
3、向外匯指定銀行辦理匯款。
4、向商業司補送營運資金繳足文件。
應檢附買匯水單及匯入匯款通知書正本。
5、核准認許及在台分公司登記。
由於本文僅就設立新公司與設立分公司的步驟作簡單介紹，而每一步驟中尚有些許細節的部分，需於個案辦理時與客戶詳加討論始能決定，故個案之辦理自申請開始至登記完畢約需時六至八週。
1、申請核發公司名稱及營業項目預查表。
2、申請書送件。
應檢附委託書、法人資格證明文件（含中文譯本）、公司章程（含中文譯本）、股東會或董事會請求認許之議事錄（含中文譯本）、建物所有權人同意書正本及最近一期房屋完稅稅單（或所有權狀）影本、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人授權書（含中文譯本）、分公司經理人授權書（含中文譯本）、在中華民國境內 指定之訴訟及非訴訟代理人身分證明文件、分公司經理人身分證明文件、認許事項表、外國公司分公司設立登記事項表。（註：委託書、法人資格證明文件、公司章程、股東會或董事會請求認許之議事錄、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人授權書、分公司經理人授權書應經驗證）
3、向外匯指定銀行辦理匯款。
4、向商業司補送營運資金繳足文件。
應檢附買匯水單及匯入匯款通知書正本。
5、核准認許及在台分公司登記。
由於本文僅就設立新公司與設立分公司的步驟作簡單介紹，而每一步驟中尚有些許細節的部分，需於個案辦理時與客戶詳加討論始能決定，故個案之辦理自申請開始至登記完畢約需時六至八週。
文/彭若晴律師
關此內政部前於97年7月24日做成內授中辦地字第0970048190號函釋，內容略以：「查本部訂頒之不動產說明書應記載事項，尚無應記載『凶宅』事宜，且『凶宅』非為法律名詞。惟按本部92年6月間公告修正之『不動產委託銷售契約書範本』附件一『不動產標的現況說明書』項次11內容，『本建築改良物 (專有部分)於賣方產權是否曾發生兇殺或自殺致死之情事』，係指賣方產權持有期間，於其建築改良物之專有部分(包括主建物及附屬建物)，曾發生凶殺或自殺 而死亡(不包括自然死亡)之事實(即陳屍於專有部分)，及在專有部分有求死行為致死(如從該專有部分跳樓)；但不包括在專有部分遭砍殺而陳屍他處之行為 (即未陳屍於專有部分)。另『不動產標的現況說明書』未納入『不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項』，尚無強制性，一併敍明。」等語，由此可知內政部對於凶宅的解釋是賣方在產權持有期間該房屋的專有部分發生兇殺或自殺之事實，因此倘若是賣方之前手（前屋主）產權持有期間內發生兇殺或自殺之事實， 賣方則無告知義務。
從內政部上開函釋來看，一旦有兇殺或自殺事實發生後，屋主往往先將該房屋轉手於他人，再以他人名義賣出該房屋，該房屋即不算是凶宅，一般稱為「洗凶宅」之手法，舉例而言，某甲所有的房屋因承租人於該屋內自殺身亡，某甲便將該房屋先轉手於乙，嗣乙出售該屋時，該屋即非屬不動產標的現況說明書之凶宅，即無告知 義務。
而內政部的函釋對於法院並無拘束力，法院固有予以尊重而加以引用之判決，認為發生兇殺或自殺之地點必須在該房屋內，若死亡的地點係在頂樓、樓梯間或其他共有部分，或雖從該房屋跳樓，但陳屍的地點並非在屋內，而是在一樓的中庭時，均非兇宅。（詳參台灣高法院90年上易字第401號判決、臺灣臺北地方法院89 年度訴字第4750號民事判決參照）。惟，近日亦發現法院有將此等案件送不動產鑑定人鑑價後自行判斷之判決，並認為凶宅雖然屋況沒有受損，但會讓人心理產生嫌惡感，影響購買意願，造成房價減損，因此在判斷房屋是否為「凶宅」時，並不以「發生兇殺或自殺致死」之「人」應陳屍屋內為必備要件，且應考量事發經 過、該事件公諸於外之程度、事件經過時間久暫等因素（高雄地方法院97年度訴字第586號判決參照）。
當然，陽宅「凶」或「不凶」乃民間習俗之觀 點，並無客觀判斷之標準，且一般屋主對於前屋主或前前屋主產權持有期間發生過什麼事並無法清楚確知，倘要求賣方就非其產權持有期間是否發生非自然身故之事實亦須告知，恐有強人所難之虞。然而存有非自然身故因素之房地，無論從心理層面或市場接受度而言，均屬一般社會大眾有心理認知禁忌，而較無意願購買之房 地，且其買賣價格與週遭未具備該因素之房地相較，亦有顯著低落情事，故依估價學理適合性原則而言，非自然身故因素將對不動產之個別條件產生負面影響，造成經濟性之價值減損，進而影響其市場價格，應認屬物之瑕疵。而房屋是否因為曾有人發生兇殺或自殺致死之情事而成為「凶宅」，不僅屬個人主觀面及心理面之範 疇，且因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，因此法院這種不拘泥於內政部函釋之見解，較能保障房市交易之公平性、安全性及發展性。
（一）民事部分可對賣方主張解除契約，如有損害亦得請求賠償：
（二）賣方如故意不告知，恐將觸犯刑法第339條詐欺罪：
（三）房仲業者部分：
1.民事部分：
2.刑事部分：
3.小結：
購屋人在購屋前觀察該屋有無任何異狀，並多詢問附近的鄰居、大樓管理員或社區管委會及里長辦公室，以了解該房屋的狀況。建議可向屋主或房屋仲介公司詢問，並請其於契約上予以保證，即在契約書中特別載明「兇宅條款」，約定若事後發現該房屋為兇宅時，購屋人得無條件請求解除契約，除可確立請求權基礎外，亦可避 免日後舉證賣方或仲介業者有無告知事實之困難。購買後如發現房屋確為凶宅，應立即以存證信函或律師函之方式通知賣方，並明確表示要依民法第359條規定解 除契約，以維護自身權益。
一、何謂「凶宅」？
所謂「凶宅」一詞，並非法律名詞，而係我國社會於一般交易觀念上之用語，因此往往在不動產交易過程中發生爭議時對於買賣標的是否為凶宅造成各說各話之情形。關此內政部前於97年7月24日做成內授中辦地字第0970048190號函釋，內容略以：「查本部訂頒之不動產說明書應記載事項，尚無應記載『凶宅』事宜，且『凶宅』非為法律名詞。惟按本部92年6月間公告修正之『不動產委託銷售契約書範本』附件一『不動產標的現況說明書』項次11內容，『本建築改良物 (專有部分)於賣方產權是否曾發生兇殺或自殺致死之情事』，係指賣方產權持有期間，於其建築改良物之專有部分(包括主建物及附屬建物)，曾發生凶殺或自殺 而死亡(不包括自然死亡)之事實(即陳屍於專有部分)，及在專有部分有求死行為致死(如從該專有部分跳樓)；但不包括在專有部分遭砍殺而陳屍他處之行為 (即未陳屍於專有部分)。另『不動產標的現況說明書』未納入『不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項』，尚無強制性，一併敍明。」等語，由此可知內政部對於凶宅的解釋是賣方在產權持有期間該房屋的專有部分發生兇殺或自殺之事實，因此倘若是賣方之前手（前屋主）產權持有期間內發生兇殺或自殺之事實， 賣方則無告知義務。
從內政部上開函釋來看，一旦有兇殺或自殺事實發生後，屋主往往先將該房屋轉手於他人，再以他人名義賣出該房屋，該房屋即不算是凶宅，一般稱為「洗凶宅」之手法，舉例而言，某甲所有的房屋因承租人於該屋內自殺身亡，某甲便將該房屋先轉手於乙，嗣乙出售該屋時，該屋即非屬不動產標的現況說明書之凶宅，即無告知 義務。
而內政部的函釋對於法院並無拘束力，法院固有予以尊重而加以引用之判決，認為發生兇殺或自殺之地點必須在該房屋內，若死亡的地點係在頂樓、樓梯間或其他共有部分，或雖從該房屋跳樓，但陳屍的地點並非在屋內，而是在一樓的中庭時，均非兇宅。（詳參台灣高法院90年上易字第401號判決、臺灣臺北地方法院89 年度訴字第4750號民事判決參照）。惟，近日亦發現法院有將此等案件送不動產鑑定人鑑價後自行判斷之判決，並認為凶宅雖然屋況沒有受損，但會讓人心理產生嫌惡感，影響購買意願，造成房價減損，因此在判斷房屋是否為「凶宅」時，並不以「發生兇殺或自殺致死」之「人」應陳屍屋內為必備要件，且應考量事發經 過、該事件公諸於外之程度、事件經過時間久暫等因素（高雄地方法院97年度訴字第586號判決參照）。
當然，陽宅「凶」或「不凶」乃民間習俗之觀 點，並無客觀判斷之標準，且一般屋主對於前屋主或前前屋主產權持有期間發生過什麼事並無法清楚確知，倘要求賣方就非其產權持有期間是否發生非自然身故之事實亦須告知，恐有強人所難之虞。然而存有非自然身故因素之房地，無論從心理層面或市場接受度而言，均屬一般社會大眾有心理認知禁忌，而較無意願購買之房 地，且其買賣價格與週遭未具備該因素之房地相較，亦有顯著低落情事，故依估價學理適合性原則而言，非自然身故因素將對不動產之個別條件產生負面影響，造成經濟性之價值減損，進而影響其市場價格，應認屬物之瑕疵。而房屋是否因為曾有人發生兇殺或自殺致死之情事而成為「凶宅」，不僅屬個人主觀面及心理面之範 疇，且因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，因此法院這種不拘泥於內政部函釋之見解，較能保障房市交易之公平性、安全性及發展性。
二、法律上之主張：
（一）民事部分可對賣方主張解除契約，如有損害亦得請求賠償：
按『買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。』，民法第359條定有明文。而該房屋如為凶宅，衡諸常情，一般民眾對於凶宅避之唯恐不及，均欲及早脫手，倘若僅是減少價金，並無法彌補此一瑕疵所造成的損害，應屬重大的「物之瑕疵」，買方可依前揭法條之規定，催告賣方後，逕行解除買賣契約，而無顯失公平的問題（臺灣高等法院96年度上字第40號判 決、板橋地方法院96年度訴字第1734號判決參照）。當然如果證據足夠顯示買方是受到賣方詐欺而購買的話，也可以引用民法第88條、第92條相關規定撤 銷買賣的意思表示。此外，如有因裝潢或整修而支出之費用，即屬因本件買賣所產生之損害，亦可請求賣方賠償。
此外，萬一真的不幸買到這類房屋，在發現之後，一定要立即通知賣方，並明確表示要解除契約，以符合民法第355條、第356條買受人檢查通知之義務，當然如果以存證信函或律師函的方式通知更有助於日後舉證之便利。
此外，萬一真的不幸買到這類房屋，在發現之後，一定要立即通知賣方，並明確表示要解除契約，以符合民法第355條、第356條買受人檢查通知之義務，當然如果以存證信函或律師函的方式通知更有助於日後舉證之便利。
（二）賣方如故意不告知，恐將觸犯刑法第339條詐欺罪：
按，「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，刑法第339 條第1 項定有明文。而該法條所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，有最高法院24年上字第4515號判例可資參照。
由此可知，詐欺行為並不限於以積極施用詐術之方式為之，亦包括消極不告知之方式。也就是說，具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪。一般來說，消費者購買房屋暨土地時，均將其市場價格、日後是否容易脫手等事項列為重要考慮因素，是故是否為凶宅乃房地產標的狀況之重要事 項，自亦成為締結買賣契約重要之點，其價格認知自有不同，如有隱匿而不告知承購人，使有研判機會以決定購買與否，自屬施用詐術甚明。
舉例言之，倘 賣方低價購入有人燒炭自殺之房屋後，旋於未逾3個月期間，對於此買賣房屋重要之點刻意隱瞞買方即告訴人，並在不動產標的現況說明書中關於「本建築改良物（專有部分）於賣方產權是否曾經發生過自殺等非自然事故」欄位上，勾選「否」，使買受人陷於錯誤，而以較高於原購入價格之代價，向賣方購得系爭房屋之情 形。即屬賣方有施用詐術，使買方陷於錯誤，並因此取得買賣房屋價差之利益，該當刑法第339條第1項詐欺取財犯行（臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第 984號、臺灣板橋地方法院刑事判決97年度易字第1123號判決參照）。
因此，賣方若未誠實告知在產權持有期間發生非自然身故之事實，刻意隱瞞並向買方表明並非凶宅或於不動產現況說明書上勾選『非凶宅』時，除買方亦可依前述民法相關規定解除契約外，亦恐將觸犯刑法第339條詐欺罪。
由此可知，詐欺行為並不限於以積極施用詐術之方式為之，亦包括消極不告知之方式。也就是說，具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪。一般來說，消費者購買房屋暨土地時，均將其市場價格、日後是否容易脫手等事項列為重要考慮因素，是故是否為凶宅乃房地產標的狀況之重要事 項，自亦成為締結買賣契約重要之點，其價格認知自有不同，如有隱匿而不告知承購人，使有研判機會以決定購買與否，自屬施用詐術甚明。
舉例言之，倘 賣方低價購入有人燒炭自殺之房屋後，旋於未逾3個月期間，對於此買賣房屋重要之點刻意隱瞞買方即告訴人，並在不動產標的現況說明書中關於「本建築改良物（專有部分）於賣方產權是否曾經發生過自殺等非自然事故」欄位上，勾選「否」，使買受人陷於錯誤，而以較高於原購入價格之代價，向賣方購得系爭房屋之情 形。即屬賣方有施用詐術，使買方陷於錯誤，並因此取得買賣房屋價差之利益，該當刑法第339條第1項詐欺取財犯行（臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第 984號、臺灣板橋地方法院刑事判決97年度易字第1123號判決參照）。
因此，賣方若未誠實告知在產權持有期間發生非自然身故之事實，刻意隱瞞並向買方表明並非凶宅或於不動產現況說明書上勾選『非凶宅』時，除買方亦可依前述民法相關規定解除契約外，亦恐將觸犯刑法第339條詐欺罪。
（三）房仲業者部分：
1.民事部分：
按，「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」、「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。」不動 產經紀業管理條例第23條第1項、第24條定有明文。又，「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」，同條例第26條第1項亦定有明文。因此，房仲業者明知該房屋為凶宅，卻為了銷售業績而刻意不告知買方，買受人可依前揭規定對房仲業者及仲介人員請求連帶負損害賠償責任。
此外，仲介公司居間仲介房地買賣，自應本於善良管理人之注意義務，就買賣標的物有無依通常交易觀念上之重要瑕 疵，加以進行了解並向被上訴人解說。又現今大眾媒體蓬勃發展，『凶宅』訊息如經媒體披露，一般人即得以輕易知悉，而不動產經紀業者又多屬區域商圈經營，對於區域內之不動產概況均有深入之掌握，故仲介業者應竭盡所知向消費者誠實揭露足以影響購買意願之一切重要訊息，至於買賣之標的物是否屬凶宅，如委賣方未誠 實告知，一般而言應以該凶宅事件是否已為大眾傳播媒體揭露為據，作為不動產經紀業者是否善盡查知義務之判斷標準。倘其經紀人員竟違背其應盡之善良管理人義務，未對買方進行解說告知系爭房屋有「凶宅」此重要瑕疵，使被買受人於不知情之狀況下，花費畢生積蓄購買該房地，則買方可依表見代理，及不完全給付法律關 係請求房仲業者賠償損害（臺灣高等法院民事判決94年度上易字第249號判決參照）。
2.刑事部分：
分析同上述二（二），恐將觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，於茲不贅。
3.小結：
因此，房仲業者明知該房屋為凶宅，卻為了銷售業績而刻意不告知買方，買受人除可依前揭規定請求房仲業者及仲介人員連帶賠償損害外，亦將恐觸犯刑法第339條詐欺罪。
