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時間:96年11月28日

01.問:請教文律師您的年齡,以及從事律師的服務年資?
答:我5O年次,所以現在應該實歲是47歲,七十九年出來執業,七十九年九月,已經是執業十七年,現在是第十八年。

02.問:您是一開始進入法律實務工作就是擔任律師嗎(答:是。)?請問您擔任律師有沒有針對哪方面的案子處理?
答: 我主要作訟案,我七十九年出來做律師先在一個退休下來的法官,法官退下來做律師的,一個叫O律師那邊受雇一年,他是第OO期的法官吧,所以他的年資跟經驗 都很豐富,文筆也很好,在那邊他下來以後…你知道台灣在法界退下來的律師都有兩三年的蜜月期,因為他在法界幹過法官檢察官,所以臺灣人迷信,說你是法界的關係會比較好,當然也不排除說很多法官檢察官他們素養很不錯,所以會有一段時間案子很多,所以受雇在那邊,他是個人律師事務所,做的不是很大,就請了一個 律師,他又有迴避的關係,沒辦法到法院去開庭,只能在後面做掌控,所以我負責去出庭,所以那時候做了很多民案刑案的訴訟,主要是這樣。

03.問:所以您案件的性質是訴訟案件不分民刑這樣子?
答:對,那是第一年民刑都做,我自己本身專攻刑法,對刑法比較有熱誠,後來的傾向接刑案的傾向比較濃厚,現在我應該是刑案比較專攻,民案的部分我們也懂一點,但是民案部分比較不是我的主力,如果要把律師當做醫生一樣分科的話,我應該是專攻刑案。

04.問:請問在您職業的經驗上,對於所謂的法律人倫理這個問題在概念上,您認為應該是指涉到那一些層面或內涵?
「所謂的職場倫理,就是任何的人在職場上面他謹守的分寸倫理是什麼,法律人的要求應該更高,因為他學法律的,…」
答: 這範圍很廣,所有學法律都是法律人嘛,有的當法官、有的當檢察官、有的當行政官、有的當教授、有的當律師、有的當助理,這不同的,法律人也有到in house當律師的幹部的,所以統稱用法律人倫理來談這個大的問題的話,會變成是說回到所謂的職場倫理,就是任何的人在職場上面他謹守的分寸倫理是什麼,法律人的要求應該更高,因為他學法律的,如果你抽象的或籠統廣泛的談法律人倫理的話,我會比較界定在職場上、每個人的職務上你學法律的人,對倫理的要求相 對於一般人對倫理的要求是不是會有不同,理論上是應該沒有不同的,但是倫理的東西就是這樣嘛,理論上應該沒有不同,實際上執行上就會有不同。因此好比說現

在你當副總經理,現在董事會和董事長他們做出一些事情,你在經營團隊來講,像我們現在不是很多的金融弊案或公司治理的弊案,如果你身為公司法務部門,身為 法律人作為經營幹部,他們要做一些遊走在法律邊緣的事情的時候,你法律人到底站在什麼位置,你是要配合這個經營團隊然後鴕鳥政策;還是你會用法律人嚴謹的標準說這樣不行。這就會有倫理的價值衝突,就是配合企業主經營倫理,他的觀念是這樣,另外一個是法律人謹守法律最低道德標準的倫理,這兩個倫理衝突的時候 怎麼辦,很多人都會碰到倫理的價值衝突。我不曉得我這樣回答是不是可以?可能要之後再去整理啦…這個東西我不想用切割一個片段來回答一個問題,那這樣一問 一答的方式不能把我真正的中心想和理念表達出來。

05.問:如果我們把範圍縮小,把法律人比較狹隘的只限於法官、檢察官和執業的律師,那跟剛剛所談論的廣泛的法律人倫理有沒有更特殊或不同的地方?
「倫理的界線要包含在領導者和被領導者,就是說將來任何人都有可能是領導者,他先從被領導者開始,一定是這樣,因此他們心中的尺度應該是要很接近的,大家的價值觀是要一致的,我們進來這邊不是為了做官,是為了做事。…」
答: 談到倫理基本上來講他只是範圍或者是本質的性質是哪裡不同而已,基本上我認為不應該是有衝突的。好比說我講的例子,經營團隊他們的倫理規範,就是下面要服從上面,但是刑法有規定不得因為服從上級明知違法還去做,不能免責嘛,所以在這角度來看的話,如果說已經要走違法的話,這時候要談倫理就很怪,因為倫理本 身就是道德的規範,所以我要先界定說,所有的倫理本質上沒有不同的,只是用在什麼地方要怎樣去界定它。如果把範圍定在法官檢察官律師的話,這部分我可以講的更清楚。

那我們就先從司法官的角度來看,他們其實是在一個行政體系之下,所以他要遵守的是兩個倫理,一個是行政體系的倫理,一個是適用法律者的 倫理。這兩個原則上行政的角度所重視的倫理是要support這些適用法律者,能夠獨立審判,追訴犯罪,能讓清者還他清白,讓濁者能有應該的制裁,應該是 很清楚的價值觀念,所以行政倫理本身是要支持審判倫理和檢察倫理這樣才合理,這樣價值才會一致。

現在常常問題是說這兩個之間為什麼會產生矛盾或者 是齟齬,這兩個等下還可以個別談啦。行政倫理最大的問題是人的社會、人的治理,傳統的組織架構,任何的運作到底什麼是好什麼是壞、什麼是有效什麼是無效。

假設我們現在社會上風評很差的,假設部長好了,不要指名道姓,他風評那麼差為什麼下面對他是馬首是瞻、畢恭畢敬之類,他是用行政倫理來鞏固自己位子。所以 我就說倫理的教育,像這個為了鞏固自己的位子,拍馬逢迎、趨炎附勢去奉承這種倫理也是不值得鼓勵的,但是有時候是這樣,很多事情會有兩面,你現在講是不是鼓勵說部屬要唱反調,不是,一個價值體系很清楚,要達成一個任務、達到一個目的、完成一個理想,所要做的事情大家應該要有共識,像我們經營事務所也是一 樣,等下我講律師倫理部分可能比較精彩。從這個角度看的話,我認為倫理的界線要包含在領導者和被領導者,就是說將來任何人都有可能是領導者,他先從被領導者開始,一定是這樣,因此他們心中的尺度應該是要很接近的,大家的價值觀是要一致的,我們進來這邊不是為了做官,是為了做事。好比說我們談司法改革,是真 的希望把司法改革做的很好,讓社會有煥然一新的感覺,真正落實法律在社會的功能,達到更高的目的,如果大家有這樣價值觀,我們可以有職務的區分,但是我們不能有理念的不同,因此就事論事的時候不一定長官說了才算,我覺得談行政倫理是這樣。

「既然要當檢察官法官,就要有適度的犧牲,因為這個職務是非常崇高,非常有尊嚴,要能斷是非、辨真理,要能夠讓事情的真相儘可能的還原,讓各得其所應得,…」
「當 到法官檢察官那位子坐了以後呢,位子換了頭腦就不一樣,我們在學校是無罪推定,再簡單不過的,不用解釋就知道無罪推定,可是在實務上碰到的檢察官法官是有罪推定,檢察官以前有直接收押權,現在被剝掉了,可是他現在只要不爽就聲押,有些法官,像很年輕二十幾歲的法官,就怕放錯人,照單全收啊,我們辦過太多離 譜的案子,那種沒辦法聲押人的都照押,講都講不過去,被列為被害人的,起訴書裡沒有他的犯行都押四個月啊,…」

那談到法律人的,因為任何職務一定 有一個行政職務在配合,法官有庭長,庭長不能管他個案,可以管他行政上的問題,檢察官也是一樣,所以那個行政倫理我們先放在一邊,我們回過來講司法官的倫理,基本上我個人認為很簡單,就是說既然要當檢察官法官,就要有適度的犧牲,因為這個職務是非常崇高,非常有尊嚴,要能斷是非、辨真理,要能夠讓事情的真 相儘可能的還原,讓各得其所應得,這是一個很基本的最簡單的價值概念。因此身為檢察官法官他們不應該用一個案件來證明自己的清白,用一個案件來打自己的知名度,用一個案件來做其他別有用心的東西,它就是個案的正義,因為每個法官都有這種概念的話,個案的正義累積起來就是具體的正義,就是整體的正義。現在台 灣的檢察官法官真的去看,我的估計不會超過兩成是有這種概念的檢察官法官,他們都有用心,有的為了要升官所以他專辦大案,然後仇富,因為只辦自然犯罪,就是說作奸犯科、殺人放火、強姦這種傳統犯罪,你辦這種案件不會成名,你打擊大企業打擊黑金讓自己怎麼樣,其實我們知道的是,他真正的定罪率或起訴,維持 率,有罪的維持率這都是參考的數值、參考的標準,我們的檢察官法官,我們是讀一樣的東西,現在你們還沒出來不知道將來會不會做檢察官法官,如果有的話希望今天講話能讓你們有點啟發,或是大家切磋一下。我的意思是說,當到法官檢察官那位子坐了以後呢,位子換了頭腦就不一樣,我們在學校是無罪推定,再簡單不過 的,不用解釋就知道無罪推定,可是在實務上碰到的檢察官法官是有罪推定,檢察官以前有直接收押權,現在被剝掉了,可是他現在只要不爽就聲押,有些法官,像很年輕二十幾歲的法官,就怕放錯人,照單全收啊,我們辦過太多離譜的案子,那種沒辦法聲押人的都照押,講都講不過去,被列為被害人的,起訴書裡沒有他的犯 行都押四個月啊,很多都是這樣,到了那個位子以後他不太在乎律師,當然也有大小眼,今天如果我出場一下可能好一點,因為是老鳥律師,如果年輕的去一下就把你駁掉了,不太聽你講。

「職司審判職務,職司公權力的檢察官,這種職務上的倫理它的界線我敢說應該是最嚴謹的,他的倫理範圍幾乎小到就是說你不能跟其他人建立倫理關係,因為那些倫理關係會抵觸這個倫理…」
現在簡單的講是說檢察官法官的倫理,個別講就是說法律的正義是什麼,你的倫理就是環繞在這個正義,你不能想其他的東西。像說選舉裁判,最近高雄的選舉裁判,

我跟我們律師在談說假設今天我是一個法官,我做一個決定的時候,是因為有政治力、有外力,或者其他不是這個個案證據的法律上的理由而受影響的話,我不能辦 這個案子,這是那麼清高崇高的位子,獨立審判對不對,依照你的確信、依照對法律的了解、依照對證據的判斷,綜合全盤的證據形成自由心證,你的自由常常會造成別人的不自由,因此你的自由是多可貴的,因此你辦這個案件…所以我覺得司法官的倫理就是沒有外界的,只有法律的倫理,只有正義的倫理,不能跟任何外界接觸,就個案。交朋友我認為可以,但是自己交朋友要約制,你不能跟那種別有心機的,找你去喝酒的,處心積慮跟你培養三年感情以後就拜託你的,自己要去判斷, 這種人及早切斷,人不能沒有朋友,但要記住在個案來講,包含你的庭長,你看這倫理的界線是多麼嚴謹,包含你的庭長、你的書記官、你社會的朋友不行、你的老師教授,任何會左右你的人都不行。像胡瓜的案子,那個法官就是被人家繪聲繪影,因為跟他一個同學做接觸,其實他開始也是不知道什麼事情,我也不是幫他講 話,因為個案我們所看到報紙上寫的…不能不交朋友,但是你交朋友如果已經涉及到個案,立刻要自清,他後來會全身而退是因為已經跟長官報告,這樣做已經很 好,但是社會一炒作起來就繪聲繪影。所以我覺得職司審判職務,職司公權力的檢察官,這種職務上的倫理它的界線我敢說應該是最嚴謹的,他的倫理範圍幾乎小到就是說你不能跟其他人建立倫理關係,因為那些倫理關係會抵觸這個倫理,這個倫理就是審判倫理或是起訴倫理、偵查倫理,審判倫理跟偵查倫理就是說很簡單,法 庭上那些職務的人你才能跟他們互動,被告、律師、告訴人,不管檢察官法官你面對這些訴訟上的主體、當事人都可以正大光明接觸,像美國我們知道庭邊會議就是庭邊會議,你自己認為說原告你律師不對或是被告律師不對、當事人不對,跟律師講,就正大光明,像我們辦一些公司治理的案子,檢察官不敢接我們電話,還叫書 記官不接電話,我正大光明,我都敢找你,我寫狀子給你怕明天看到狀子來不及看,要提早給你看,我不能傳真給你嗎?這正大光明的不敢接觸,如果我們要批評司法三天三夜也講不完…個案有很多。(問:我們也是希望可以提供您一些具體的經驗…)

「心中有一把尺界定在那個地方,一次兩次別人不知道,三次就知道,這你都不用說,不要有不正當的東西,你接觸的都是正的,所以如果法官檢察官心中那把尺是這樣清楚的話,他不會讓人覺得他沒有溫暖,他一樣很懂人情世故。…」

所 以像剛剛講的倫理界線,其實它應用就是在自己心中正不正,他們很多人在批評,其實他們說陳聰明該不該參加應酬,我說幹到特任官政務官他能不應酬嗎,可是如

果心中有把明尺,你都不要跟我開口,連開口都不行,不用開口要關說什麼案件,一開口我就看不起你,那我藍的綠的全部接觸,為什麼,你做一個特任官不需要廣 結善緣嗎?別人怎麼support你,政務怎麼推行,但是心中有一把尺界定在那個地方,一次兩次別人不知道,三次就知道,這你都不用說,不要有不正當的東西,你接觸的都是正的,所以如果法官檢察官心中那把尺是這樣清楚的話,他不會讓人覺得他沒有溫暖,他一樣很懂人情世故。像有一個…揚善的我們可以講,像 OOO法官他開庭就直接明講,也稱呼先生或稱呼檢察官或律師學長,直接明講說這個案子他看到的爭點是哪些,會曉諭會闡明,輸也輸的心甘情願,你做法律的不能讓人覺得說你是酷吏,沒有人情,法律當然不外乎人情,人情是包含在法律裡面,如果五年以下你就判五年,不是酷吏是什麼,五年以下是你的裁量權啊,所以這 種情形之下每個法官如果心中那把尺很清楚,他就知道跟什麼人運作到什麼程度,所以我那次跟OOO吃飯、喝酒然後唱歌,到錢櫃ktv唱歌,我們聊的很愉快也 真的打開了視野、開拓了眼界,原來法界也有這樣平易近人、素質這麼高、這麼敬業、這麼專業有熱誠,然後又這麼正派的,那不是很好嗎,這不是一個很好的現象嗎。那試問今天我們的環境是不是這樣,我們檢察官年輕的想要揚名立萬,炒新聞,偵查不公開還找記者來報,怕他不能上鏡頭,法官輿論審判,照著輿論判,這是 怎麼搞的,有的是為反對而反對,你是權貴我不辦你不行,否則人家會說我跟你怎樣怎樣,更糟糕很多以前素行不良的法官,現在用判被告有罪來證明自己的清白表示自己絕未收錢,否則怎會判被告有罪),因此幾乎每個人都判有罪。我有一次好奇,因為我出來做律師時碰到一個法官,我現在不講名字,他是OOO他們案 子的其中一個法官,我地院打無罪後碰到他改判有罪,後來上到最高法院發回改判無罪確定,證明他辦案準確性有問題,這是第一個,然後所有的在他手上的案件沒有改判無罪的,真的是無罪的也沒有一個改判無罪的,真的要到最高法院發回才有機會,我後來好奇請我的受雇律師跟祕書幫我查一個數字,以他為上網搜尋的關鍵 字查出他的判決,你知道嗎,他在高院十年總共辦過三千兩百五十五件案件,無罪幾件?五十件,零頭都沒有,這五十件很多有可能他還是陪席法官。

06.問:那有個問題想要請教文律師,您剛剛說有很多司法官,他們真正在司法案件上反而和學校教的無罪推定等等,好像都脫離學校教的,是有什麼原因可不可以猜測一下,或者是不是他們就是欠缺什麼倫理上的要求?
「常 常我舉一個例子,像有些女法官女檢察官,她們的心態我跟我們律師講,她現在判這個人有罪無罪,她最重要的功課是寫判決書,她如果寫判決書像交作業一樣,她把那個心態當作我們在學校,從小學到大學交的作文或家庭作業,弄出一個家庭作業就好,反正怎麼寫都可以過關,她寫判決書或審判這些事情不會比她接她小孩下 課、回去煮飯等她老公回來吃飯、回去洗衣服這些事情重要,我不是說那個不重要,兩件事情是不同的性質,但是她們的價值觀有時候會認為那些比較重要,我只不過是寫個報告而已,…」

答:其實也不用猜測,就是位置不一樣腦袋就不一樣,其實可以細分很多種類型,我們抽象的講,或是比較廣泛性的來 講,他們當到這個位子以後,檢察官也好法官也好,他們常常認為說如果讓被告無罪脫身,那前面的司法資源都是浪費的,白做了嘛,這是一個。另外怕輿論有負面的評價,雷聲大雨點小,到了他們這邊又放人,所以有時候某個講人權的法官剛把這個人一交保,社會媒體就開始攻擊了,我說審核羈押要件耶,這是重視人權的法 治國家耶,你檢察官警察弄出證據來,有押的要件法官才押阿,法官本來就是審核啊,你做不到這點要怪檢察官警察啊,如果你們認為他應該押的話,你弄不出東西怪法官?所以法官太重視個人的榮辱,不重視法律的要件、不重視原則。另外一個聽起來都會笑,就是為了判決好寫,起訴有起訴的理由,第一審有罪有第一審有罪 的理由,我到第二審改判無罪的話要整個翻掉重寫,如果說維持把攻擊的幾點修補一下照抄一下,判決好寫。常常我舉一個例子,像有些女法官女檢察官,她們的心態我跟我們律師講,她現在判這個人有罪無罪,她最重要的功課是寫判決書,她如果寫判決書像交作業一樣,她把那個心態當作我們在學校,從小學到大學交的作文 或家庭作業,弄出一個家庭作業就好,反正怎麼寫都可以過關,她寫判決書或審判這些事情不會比她接她小孩下課、回去煮飯等她老公回來吃飯、回去洗衣服這些事情重要,我不是說那個不重要,兩件事情是不同的性質,但是她們的價值觀有時候會認為那些比較重要,我只不過是寫個報告而已,檢察官的起訴書、法官的判決書 不會因為他的維持率如何而影響他的升遷啊,哪裡會呢,你統計不出來啊,很難控制啊,所以這變成說久而久之形成一種風氣跟習慣,我們聽到的對話是說,年輕的法官很認真,從地院當庭長後上來當高院法官,就說到高院跟地院不一樣,到高院會有更一更二更三更四更五更六,案子一到更四更五卷宗都是這個樣子,另外還有 從地院上來的新案,案子上面發回的、下面上來的案子都有一堆,認真的法官就案牘勞形,每天四五點還在弄,看其他待在這邊三五年或十年以上老的高院法官,談笑風生阿輕輕鬆鬆,他請益說像我現在剛上來這樣弄,發回的卷宗從頭開始看,律師又寫那麼多狀子,有時候當事人還手寫狀子,很辛苦,怎麼樣能夠駕簡馭繁啊? 你知道聽到的笑話是怎樣,「啊你真的有看啊」。這樣很諷刺嘛,現在聽到的諷刺都是實務的狀態。你去看第一庭的法官,地院現在可能好一點,到高院開準備程序的時候你會發現準備程序叫做人別訊問,大概剛剛開庭前看一下原審判決書或起訴書,看一下,但是他一次開十個庭,因此雞同鴨講、風馬牛不相及,「你不是這樣 嗎?」所以你現在還要回到這個,就是三年前的狀態,還問「你不是這樣嗎,你不是站在A的位置嗎」?現在我們到BCD以後的東西,他還在那個狀態,當事人是 無力感,律師是無奈感,狀子也寫了,就怕你開庭不知道,你不看。

「律師本來就是要去衝撞,在法庭秩序、法律規範之內去衝撞原來對當事人不公平的現狀,才能脫穎而出…」

「檢察官站起來說文大律師注意你的態度,站起來指著我的鼻子說注意我的態度,我就轉過來說報告審判長,現在訴訟指揮變成由檢察官了嗎?他站起來指著我的鼻子,我請問你我有沒有超過法庭的秩序,有沒有超過倫理規範?法官想了幾秒鐘說…」

「我起來講的時候我旁邊律師拉著我,我被拉很多次,旁邊律師都要拉著我,知道我脾氣很壞,好像要打起來的樣子,我沒有超過界線,雖然有時候說真理不需要大聲,但不平之鳴不能大聲啊?心中有委屈不能大聲啊?…我們是人哪,不違反人性的規範、倫理規範才是真正好的規範嘛。…」

所以當事人要找我們律師,找到我的話比較辛苦,我是要求很嚴格的指揮官,我說你當事人開庭常常只給你兩分鐘講話時間,你講錯我律師白跑,你不要以為有我,你

才是訴訟的主體,審判的是你不是我,你自己不能夠把責任全推給律師,我們要相輔相成,因此有冤獄的案子你冤屈要講出來,為什麼冤屈,你要在很短的時間讓法 官知道,抓到重點,然後我再來聲援你。我們朋友打球的,有時候碰到法官,聽到風評就是說「文律師啊,我知道,這個人脾氣不太好」,就是說據理力爭,為當事人爭取權益的時候,若在法庭上發現看不下去,我就會起身力拼,本來法庭的倫理就是這樣,其實這個倫理是法律給你規定的很清楚,那很簡單,法官不要超過、檢 察官不要超過,不是律師永遠對你卑躬屈膝,當事人花錢請你律師就是去拍馬屁?是是是,法官你說的對,檢座你說的對,這樣要律師幹嘛,律師存在的價值是什麼?

律師本來就是要去衝撞,在法庭秩序、法律規範之內去衝撞原來對當事人不公平的現狀,才能脫穎而出,我幫當事人打贏多少無罪的案件,今天不是來 炫耀我的實績啦,感訓三年到台北被我打到無罪開釋,那法警說報告法官那怎麼可以放,他說我是法官你是法官?叫你放!就放了,連法警都不敢放人。我們可以做到這樣子,一個感訓三年的案子,被我們死裡逃生救回來無罪。另一個在基隆地院判重罪,強盜罪的,很離譜的,只是用通聯記錄,只是你電話在那邊出現,又有前 科,那天來又喝醉,硬咬了幾個人就這樣子判有罪,關到高院那個法官我跟他對衝,他說這個地院判決那麼清楚為什麼上訴,我說庭上這樣就不用審級制度,地院的判決被我攻到現在,你看我的狀子寫了二十幾頁全都是錯誤,他說那本庭原則上不調查新的證據,那我說不調查新的證據很簡單,你只要裁,我抗告到最高法院,不 用拖時間,其實那都是在判決裡面交代的,我故意這樣跟他講,跟他唱反調,檢察官站起來說文大律師注意你的態度,站起來指著我的鼻子說注意我的態度,我就轉過來說報告審判長,現在訴訟指揮變成由檢察官了嗎?他站起來指著我的鼻子,我請問你我有沒有超過法庭的秩序,有沒有超過倫理規範?法官想了幾秒鐘說大律師 我們不要搞的那麼嚴肅,你要查的我們給你查,就去函查,弄到最後開完庭,我說庭上該放人了,「好,我們回去合議」,第二天打電話來說要開庭要交保,無罪確定,那檢察官也沒上訴。我剛講這個簡單的案子裡面就含有倫理的問題,包含律師檢察官法官的倫理,你法官怎麼可以說你高高在上?怎麼可以說地院的判決是對 的?怎麼可以先入為主、未審先判?你怎麼可以說聲請調查證據原則上不調查?跟法律完全不一樣嘛。你怎麼可用你的官位說律師不可以聲請調查證據?被告已經被收押三年了,就認為他一定有罪,那審級制度不用嘛,沒有我們這種律師帶著鋼盔去衝撞,那個檢察官為什麼不上訴,被我攻破了。檢察官怎麼可以在法庭指著我的 鼻子,我們兩個平起平坐啊!現在不是說檢辯雙方攻防,法官聽訟嗎?你怎麼可以不談個案不談我剛剛講的調查證據有道理沒道理,講什麼注意你的態度,這不是公判庭啊,我沒有超越倫理啊,我沒講三字經也沒罵髒話,我講的都是專業的東西啊,而且引經據典啊,法條第一五六條、判例都講的一清二楚,狀子也有,我沒有一 點超越界線,他站起來指責我的態度,他還是傳統的律師就乖乖聽話坐在那邊,不能亂弄,我起來講的時候我旁邊律師拉著我,我被拉很多次,旁邊律師都要拉著我,知道我脾氣很壞,好像要打起來的樣子,我沒有超過界線,雖然有時候說真理不需要大聲,但不平之鳴不能大聲啊?心中有委屈不能大聲啊?我們中國文化不是 這樣的吧,那喜怒哀樂是什麼,快樂也不能笑,我心裡好高興也不用笑,不能有表情,那還得了,我們是人哪,不違反人性的規範、倫理規範才是真正好的規範嘛。

07.問:那麼簡單的講是不是說,司法官的倫理就是圍繞這個法律的規定,追求正義回復這樣子,是他的核心概念?
答:當然這是他的天職,是大家的共識,可是怎麼樣具體落實,所以說這等於是一個教條在那邊。

08.問:那請教一下,您剛剛說有的時候這些實務的從業人員,有時候會因為一些個人的情感或利害考量,影響到專業素養,您認為在司法行政上面有沒有一些問題去促成這樣的凌駕專業的狀態,還是說在司法行政上我們要怎樣去改善?
答:這就是好的獎懲制度、考評,司法行政這部份如果有好的獎懲制度,淘汰不適任的法官,人家就知道我如果做不好下一個就是被淘汰的人。

09.問:那以現在的管考制度來講…
答: 那幾乎沒有用,法官我行我素,現在媒體怎麼寫,他可以鴕鳥政策,他說我現在可以不用看報紙,不用看新聞啊,你有本事帶種就直接寫信來罵我,你罵我我說這肖ㄟ。法官終身職,我說終身職是有些問題,法官到了一定年齡,實在不能審判的時候,應該是當顧問,就算不讓你退,不能負責審判實務,一個七十歲的法官,現在 一來卷宗是排山倒海的來,他有那個體能去看嗎?看完要整理,他能整理嗎?十年二十年的老案,被發回七八次的,他能審理嗎?沒有這個能耐,所以制度上現在倚重受命法官,發生一個問題,另外兩個法官他也是一票權啊,評議不是一人投一票嗎?案件掌握度怎麼樣,精準度怎麼樣,有很多很有名的法官判我當事人有罪,被 我上到最高法院發回來改判無罪確定,很有名的,甚至於學官兩棲的,他們風評、知名度甚至於還是…所以知識的權威有時候被濫用,有些法官會說我是這一塊專業 的領域,你律師不要唬我,因此他辦案就很專斷跋扈。其實我們都是適用法律、執行法律實務的人,像我律師,我從來不是去挑釁,因為我是視為當然說這是我們的遊戲規則,我們的證據法則在那邊、訴訟程序的規則在那邊,這是遊戲規則,所以我打贏的官司,有時候不是說當事人判無罪,有時候當事人判有罪只是輕判,我們 要節省司法資源,讓當事人接受法院判決,心服口服以後不上訴,這是我們的功能。

「我不到一個月,在中和那邊調解委員會調解,兩百九十七萬,他們本來在談一百二、一百五,我破口大罵,說一條人命在菜市場討價還價啊,你最大的能力、最大的誠意拿出來,做善事也不過如此啊,把當事人講了一頓,…」

我 辦過一件殺人棄屍案,跟他女朋友,殺人棄屍自首的案件,在板橋地院,他原本找公辯,後來朋友介紹來找我,我跟當事人講說這種案子要辯護,第一個先要跟被害人家屬達成和解,你的自首才能發生效用,如果沒有跟當事人達成和解,一切空談,殺人又棄屍這社會上慘絕人寰的事情,判個無期也合理,像這種案子,就是無期 有期中間,看辯護人怎麼去辯,所以我去開第一庭的時候,他們準備程序開完要結了,法官很不高興,然後就說大律師這個案子我們本來要終結,因為他說要查符不符合自首的要件才拖著,我說庭上不用擔心,這個案子我受任辯護只有一個前提,我要促成當事人和解,當事人達成和解了我才站在這裡辯護,否則我不辯護,法官 嚇一跳,那大律師我給你多少時間?我說一個月,我不到一個月,在中和那邊調解委員會調解,兩百九十七萬,他們本來在談一百二、一百五,我破口大罵,說一條人命在菜市場討價還價啊,你最大的能力、最大的誠意拿出來,做善事也不過如此啊,把當事人講了一頓,就順利促成和解,等寫完和解書向法院呈報後才好弄完後 出庭辯護,當事人問我說可能判多久,因為被告與被害人達成和解、又自首、又犯罪後態度良好,最後我跟他評估應該是判十年左右,他是希望能判八九年,我說這個案子如果沒有這樣可能判無期或是十五年,結果判十年半,被我猜到了,當事人不上訴,檢察官也沒上訴,節省司法資源,地院就搞定了。

所以這裡面有 時候不同的角色,檢察官法官律師三個,他們如果每個人都能嚴守自己的倫理分寸,這三個併在一起能節省多少司法資源,現在不是,有對立的關係,檢察官跟律師開幹,法官跟檢察官、律師開幹,大家都為了自己怎麼樣,判決好判、判決好寫,很糟糕。我舉這個個案,意思說其實法庭就因為…後來這個案子剛好高院一個法官,現在高院不是上來過水,一年兩年就下去地院,回去帶新的菜鳥法官嗎?因為本案法官知道我,對面的檢察官也知道我,大家就有一個基本的信賴度,我在很短 的時間讓這個案子搞定了,被害人家屬也得到合理的賠償,這邊我們當事人也心安,判個十年很合理,現在減刑條例又可以減,因為他自首符合減刑的要件,檢察官犯罪起訴也被維持,法院判決也沒有被雙方上訴,這皆大歡喜的事情,全贏的。這種案件我們舉這個個案,其實如果大家各自崗位朝共同目標,讓司法體現人情溫 暖,正義都能獲得適當的妥協和平反。正義有時候不易以強烈的方式存在,強烈式的有時候一個達不到,因為遲來了,就有可能造成巨大的衝突、對抗,雖然正義本來是強烈的東西,火一樣的東西,陽光般的東西,但是應用在人世間來講,有時候因為主客觀的因素、時間的因素、空間的因素,他變成是被修正的或是某程度來講 是妥協的,這樣來講各得其所。

10.問:所以是不是說這些法律的實務人員,他倫理的內涵應該要先回溯到他各司其職的制度性目的跟價值在哪裡,然後我們再去從這個價值,探討說他的倫理內涵是哪些部份?
答: 對,所有的倫理規範事實上是分到不同的範圍跟領域,他最終的價值是一樣,就像剛剛的例子,檢察官、法官、被告、被害人、律師,這麼多方的,其實最後無非就是社會平亭曲直,讓一件事情能化解掉,讓這件事情能夠受害人獲得賠償,犯錯的人獲得適當的懲罰,每個職務的人互相協調。像這個案子就我剛才詮釋出來的就是 說,法官謹守倫理、律師謹守倫理、檢察官謹守倫理,讓法庭接受審判的人、提出告訴的人,獲得他們想要的,在很短的時間節省司法資源。

11.問:所以依照制度的設計,去實現在核心最一致的價值?(答:對。)那O律師您主持這樣的事務所,您對於受雇律師會怎樣要求他們,教導他們?
「要成為一個成功的律師需要具備三個條件,第一個專業能力,第二個敬業,第三個熱誠,很簡單的東西。…」
答: 我常常講這些案例給他們聽,等下我請他們拿一封,我所長寫的一封信給新進同仁,我先請我秘書準備…。裡面把我的文化跟理念也有作一些鋪陳,我跟我律師大概會講說要成為一個成功的律師需要具備三個條件,第一個專業能力,第二個敬業,第三個熱誠,很簡單的東西。你如果不夠專業,當事人權益有可能因為你的不夠專 業而輸掉;如果不敬業那是沒有職業道德,沒有職業道德的話會容易被離間、被收買或者說被容易背信當事人的任務;熱誠就是說雖然你前面具備了,那兩個你有,但是做律師有時候是社會學家,有時候是心理醫師,他某種程度跟醫生幾乎一樣,所以你沒有熱誠的話,當事人沒有踏實感,當事人只覺得你是一個收錢的律師,你 是吸血鬼,跟我們談話要按碼表、要收多少錢諸如此類的。我剛好反其道就是說,我們做律師要扭轉人家對律師的評價,要靠一個team,OO的風評可以去打 聽,沒有不正當的運作,沒有不正當的應酬,收的費用都是物超所值,不急著賺錢,我一直說要賺錢不要在律師這個行業,不要在律師事務所,不要在法界法官或檢察官去賺錢,你要賺錢要找科技公司去參與他們的經營,或做其他投資或自己去當老闆…

(提出「所長的一封信」)這是我一次演講完以後,他們給我一個idea,叫我形諸於文字,道理都很淺顯啦,這是我十幾年律師的一個實務經驗,所看到的一些問題。


所以我跟我律師講很清楚,這是三個具備的能力,再到個案上敎他們,我的律師我喜歡從實習開始帶,我才知道他的潛質到什麼地方,我的概念是這樣,態度重於素質,因為現在都能考上律師、讀研究所,像我這邊新律師都是研究所以上,就是素質已經不是問題了,大家都是最基本的,不要認為我素質比你高,這個東西你一個 小時、他半個小時,大家在比說誰幾分鐘能把事情搞定,這不是重點,引經據典寫個法條、法律意見,同樣這些素質寫的差不多,但是我改過以後不一樣,為什麼不一樣?因為這東西不是課本的東西,是落實在社會的事實上面,所以法律人要進入社會,裡面多少人情世故,多少倫理關係。你寫一封律師函,寫一個法律意見書, 要怎樣滿足當事人主觀的需求,法律是不變的嘛,我們能找到的法條就是這幾條法條,所以頂多是誰的文筆好一點,或誰的思路比較清晰一點,八九不離十,重點是你沒有觀察這個社會,這社會需要什麼,同樣一個事情是說這個問題,如果這個律師來寫的話,他會製造好幾個糾紛,他為了賺錢,我的寫法不一樣,我讓對方能了 解是有誠意的希望把這個案子促成和解,我們辦了多少個案子,最怕看到親人互告。我們辦過一個案件,親人互告,姐弟互告,老爸超過九十歲要從地院到高院出庭作證,介紹我們這個案子的還是一個不具名的法官,說你辦這種案子去找OO的O律師,請他親自幫你辦才能辦得好,我也不知道是誰,不願意具名,有可能是我們不認識的法官,在某個庭看到有這樣的律師,那個案子我們勝訴了,他知道有我這樣專業跟熱誠的律師才介紹來,那案子真的被我談和解談成了,對方的律師到了律 師事務所之後,一個親戚出來講說不應該只看前不看後怎麼的,一直數落我們這邊,我說你講的我都認同,相對的用你講的標準看看你自己,都是一家人就不應該…

「所以我們談任何的事情不是說站在這邊就用全部力氣去打對方,全部站在自己當事人這邊不見得能圓滿解決事情,這當然涉及信賴問題,因為你的專業、敬業跟職業道德,做事情是為當事人利益著想,所以我們現在談事情我可以替當事人做主,當事人做錯了我們一樣罵,談和解不是只是罵對方,然後講這邊好,談和解是講個誠 信,講個道理,我們律師談和解要展現公信力,…」

所以我們談任何的事情不是說站在這邊就用全部力氣去打對方,全部站在自己當事人這邊不見得能圓滿 解決事情,這當然涉及信賴問題,因為你的專業、敬業跟職業道德,做事情是為當事人利益著想,所以我們現在談事情我可以替當事人做主,當事人做錯了我們一樣罵,談和解不是只是罵對方,然後講這邊好,談和解是講個誠信,講個道理,我們律師談和解要展現公信力,所以在江湖上、在社會上人家說O律師講了就算,OO 律師講了就算;為什麼?我們現在文化一直在傳承,要讓人家知道說律師在社會上是可以信賴的朋友,他發揮他的熱誠,發揮他的專業幫社會解決問題。現在一個老闆,他三點半要開庭,剛剛我們副所長講話大聲一點就是在談他的案子,他現在跟一些法學教授說,我剛剛從O律師那邊來,發現案子辦完了錢還沒收到,O律師說 那你們去看看這個當事人錢收不收得回,不付就再看看吧,他說哪有這種律師?我們辦很多案子,因為關係不一樣,所以不先談錢,先談案子能不能辦、怎麼辦,有效解決。那當然剛剛舉的例子稍為極端一點,我們不是不會去控制成本概念、經營概念,劣幣逐良幣啊,如果我們被打敗了,如果我們不懂得經營,不懂得的收 費,;而被打敗了,空談理論何用。所以我剛才那封所長的信裡面寫到要通過市場考驗,引用OOO以前在學校上課講的,你再高的理想要通過市場考驗,所以談這 些東西當然說來話長,不知道時間怎麼樣…(問:沒有問題…)對,所謂倫理關係我的詮釋大概是這樣。

12. 問:那麼請教一下律師,剛剛說當一個律師很重要的是他有沒有熱誠這個問題,其實檢察官法官如果沒有熱誠,也一樣沒辦法勝任這樣跟人很貼近的工作,如果說以
現在的法學教育來講,我們把熱誠拉到法學教育來看,法學教育培養出來的這些人,為什麼到實務工作後會變得沒有熱誠?
「當你三年以後,當你羽翼已豐的時候,如果還熱愛這個工作,那就是真的有熱誠,否則就是看錢做事,…所以如果想在律師事務所大富大貴,幹律師三年不累五年也累了,五年不累十年也累了,…」

答: 這個問題也是我們講的一個實務現象,先從律師談起,我跟我們律師、新進員工精神講話常講,我說你第一年做律師、第二年做律師、第三年做律師,你培養你的專業跟經驗,要磨練你一技之長的時候,或許為了證明自己有這個能力,還有這個熱誠,當你三年以後,當你羽翼已豐的時候,如果還熱愛這個工作,那就是真的有熱 誠,否則就是看錢做事,你找我來談鍾點是多少費用,這個案子是多少錢,什麼都談錢以後,就表示你性格很市儈、很銅臭,你只在乎錢,你就根本沒有時間、不願意花時間去服務,因為你本身不是說有服務熱誠。所以如果想在律師事務所大富大貴,幹律師三年不累五年也累了,五年不累十年也累了,像我們副所長跟我背景都 一樣,OO畢業的,說O律師幹律師已經十八年了,每天都好像興致勃勃的,熱情如火的樣子,所有的狀子都要給我改,所有新進律師我改,我說我雖老花眼,仍錙銖必較,錯的每個字通通要改,這是一個對工作的態度跟熱誠,要分清楚,社會的價值不是絕對的,就是說社會…跟大家分享,事實上很多人會貼一個符號、一個標籤,譬如說有錢人,像郭台銘才是最有價值,社會要追求價值,不是追求那些東西,像現在有聖嚴法師那樣談宗教,我認為民主社會價值是多元化,那個價值是要滿 足自己內心的,你的成就、你的尊嚴、你的喜歡,像我很簡單,我不會崇拜ooo,他財富五車,他再怎麼有錢,自從他跟那個ooo傳一個緋聞,弄一個要去拍戲,我覺得這算什麼,那是我的價值,他的價值很多人喜歡啊,社會的多元價值可以互為主觀批判,但是你自己要去成就你的價值,還是剛剛講心裡那把尺啊。
相對的我們覺得說法律人同質性比較高,現在回過來講如果很多法官檢察官只為了退下來做律師好撈錢,我說律師怎麼跟人家比撈錢,時代不一樣了,為什麼?二十年前的律師,那時候律師管制很嚴格,你只要有個招牌就有人來找你,然後碰到案子打分的,一個土地上億的,或是一打分三分之一、分五分之一就變大地主,現在不 一樣,現在那有這麼好的事情,頂多譬如像我們前幾大的理律、國際通商那些,他們有用鐘點計費,他們有那個品牌在那邊,經營起來比較輕鬆,所有國外的一來指定你們前五家,他們陣容強、招牌亮,就會有利益衝突,所以就這幾個輪流,等於大家輪流分案,所以好賺的、商務的案件,那幾個事務所他們在分,但是他們經營 風險高嘛,不然怎麼出劉偉傑那樣的,他們風險高,成本大,也對台灣法界貢獻卓著,也造就一些優秀的律師人才。

回到剛剛的問題,那你當法官檢察官, 你心中在想什麼,說他們為什麼沒有熱誠,不是沒有,像OOO很熱誠,他跟我講說我跟你預約喔,說你到時候律師不做要回來幹法官,至少幹個幾年貢獻一下,我是不敢高攀,沒有那個能耐,做那個位子要清心寡欲,不能應酬,我一直把那個位子認為這樣,我自己不敢自不量力。那現在問題是說法官檢察官常常會想說,你律 師這個案子就收個八萬十萬二十萬,我的案子我寫判決書也不減少分案,法官常常說大律師我們不減少分案,這個雖然是更幾審的案子,卷宗那麼多也是一案,看結案速度多少,他們拼的是這個東西,這個就不適合你法官在法庭上講嘛,你同事之間去發牢騷可以,你在法庭上跟我們講這個東西不是很奇怪嗎?你的結案數和我們 案件的個案正義怎麼相提並論,格局不夠大、心胸不夠大,法律人格局不夠大、心胸不夠大的時候呢,他就會去計較,他會認為說你看當事人他有錢去付律師,當事人比律師還有錢,那律師他辦一件就收我一個月的薪水,一個月收個四五件,他薪水是我的好幾倍、待遇是我的好幾倍,那我們價值何在?我要幫你們做總指揮、要 幫你們做決定者,心裡不能平衡,無非是圍繞這個問題。

13. 問:那這種個人價值當然跟整個大環境有關係,那如果在法學教育這一塊,我們有辦法去輔導他導正他,朝向符合我們法律價值所要求的那樣嗎?法學教育做的到這個層面嗎?也就是我們想要討論的問題,在大學法律系課程加法律人倫理或法律倫理他的實效性您認為有嗎?或是樂觀嗎?
「所以這種道德倫理的教育當然是能提前越早越好,在學校開始就開始教,但你敎的人要能夠確確實實的,本身就是真的可以敎這堂課程的人,而且要有實務上相關的素材跟經驗,這樣效果才會好,…」
答: 這個問題應該這樣回答,要看成效是我們不可預知的,但說有沒有必要,這很簡單一個道理,在沒有接觸社會的時候大家都是一張白紙,任何的公民道德教育是說越早塑造越好,所以說很多人就算到大學生,道德教育也不是很好,為什麼?家庭教育的關係,所以這種道德倫理的教育當然是能提前越早越好,在學校開始就開始 教,但你敎的人要能夠確確實實的,本身就是真的可以敎這堂課程的人,而且要有實務上相關的素材跟經驗,這樣效果才會好,好比說像我今天講你們可能會比較能體會到的東西。像我們以前小學教育、國中教育,我記得我到做律師,到我同學家去打麻將,打三百一百的,聽說隔壁的國中老師也在打麻將,也是打三一,三千一 千的,聽了嚇一跳,一個國中老師一個月五六萬,憑什麼能夠打那麼大?在學校體系亦發生很多鬥爭,包含教育部現在搞的這些東西,這些東西長期來看我覺得不是樂觀,但是說就功能性或什麼東西,倫理的教育當然要提早敎,他還是一張白紙,你跟他講、跟他強化這個概念,當然最後是不是能夠放諸四海皆準,但是或然率會 增加,多幾個好的法官、多幾個好的律師,社會就多幾分安定的力量,當然是要提早做。

14.問:您的意思是,雖然不是那麼樂觀這個成效,但是能夠早做就儘量早做,提高那個或然率,不是完全的悲觀,還是認為說儘早會比較好?
「我對任何的制度,經過實務將近二十年的磨練,會發現機率…所謂的不敢太樂觀是說,他不太可能跟你設定的目標理想完全一致,就是「取法乎上得乎中,取法乎中得乎下,取法乎下無所得也」,…」

答: 我對任何的制度,經過實務將近二十年的磨練,會發現機率…所謂的不敢太樂觀是說,他不太可能跟你設定的目標理想完全一致,就是「取法乎上得乎中,取法乎中得乎下,取法乎下無所得也」,所以你的理想…我的信等下可以看,就是說拋物線的意思,任何事情如果沒有把理想跟目標設定比較遠的話,那好比說沒有開倫理的課程,出來法官的素質很多70%根本不在乎,那如果開倫理課程後,只剩下65%不在乎,多了5%,那要不要去做呢,那5%影響很多,就少一分埋怨,社會就 少一分怨氣。我理論是這樣我們做事是積極,但是看事情比較保守,以前我們年輕還沒出來的時候,哇認為司法改革怎麼會不行,只要我們這些年輕一起k書的人… 結果為了考司法考試,把人的格局考窄了,當然有很順利的,很順利沒有吃苦的人反正就是一路順風,有些考個三年五年不上的,人格扭曲了,我出來幹到一個位子後,這個位子不算我三年五年扭曲的事情…所以很可怕,所以事實上倫理教育,考試制度是不是也要改變,這樣也喪失不少人才,當然社會不是說三言兩語講得完的,我們有很深的體會,尤其在實務上有硬碰硬、血淋淋的肉搏戰,看到那麼多不平的怒吼,還要這麼熱誠的愛這個工作,還要帶一幫人,找一幫人認同你的理念, 一步一步去做,所以我有時候跟他們講,我們不是要去沽名釣譽,不是說想著要去提升跟前幾大一樣,我們要建立交班制,我到五十歲就不幹所長了,副所長來接所長,我還是做律師,當你們的顧問,以後我只管大案件,只管訟案,其他事情我不管,這樣一棒一棒傳承下去。有時候說現在給我一百萬跟現在無價作一個 case,我不會覺得錢是比較重要的,因為你做律師在寫狀子、到開庭、到法院宣判平反,讓當事人清白無罪,那成就感多大。OO弊案,把一個很優秀的副總經 理搞垮了,到了高雄高分院,更三還是更幾來找我,每一次都無罪,到最近公務員修正改成免訴判決,但中間沒有打到無罪的話那案子不就確定了嗎?到現在還人家清白,但是為時晚已啊。所以法律最可怕就是淪為政治鬥爭工具,我們看了太多的操作,很容易的,實務上如果我們擅用這個武器,就當個訟師,光寫狀子就殺死一 個人,所以人家說刀筆吏啊,很可怕,我們看到很多那些法官、檢察官、警察都照單全收,搞個秘密證人制度,最近判了一個大快人心的,公務員濫權追訴罪,台灣要判幾個這樣子的才行,不然公權力在那個地方,反正天下是我們的,想怎麼整人就怎麼整人,這還得了。

15.問:文律師剛剛有提到有關於國家考試,對於法律人可能性格、人格上有些扭曲的況狀,如果說在專業科目考試加考法律人倫理,您認為這樣的作法有他的實效性嗎?
「所以倫理的課程是深植人心,是價值觀,是價值的東西,價值的東西考試怎麼考的出來呢?他考一百分如果一千萬在那邊就動搖了,那有什麼用呢?…」
答: 我是認為開課要開,考試加這個科目意義不大,考一百分的人不一定他律師倫理就一百分,考五十分不表示他五十分,換句話說那個分數代表什麼意義?我覺得倫理的課程是問他內心有沒有受到啟發,律師倫理要考試考不出來的,不如叫他寫個作文,以後把倫理課程的題目寫在作文裡面,用作文來評分,把倫理能夠涉及到的東 西在作文裡去反映,我覺得是這樣,你把它出成…能出什麼題目,全部都是對嘛,「三歲小兒得道,八十老翁行不得」,我們三歲就知道的道理,為什麼到八十歲你 還做不到?我現在知道的道理很簡單,我每天在做我知道的、簡單的道理,高深的道理我不知道,不要曲高和寡,不要陳義過高,所以去考這個科目,我認為說所有能考的就是選擇題、是非題或申論題,講了那麼多就是這麼簡單的道理嘛,所以倫理的課程是深植人心,是價值觀,是價值的東西,價值的東西考試怎麼考的出來 呢?他考一百分如果一千萬在那邊就動搖了,那有什麼用呢?我考零分的人一億都動搖不了我的心志。因為你要分出高下,分出高下就要用最基本以外的題目才能分出高下,才能分出誰一百分,一百分的人他面面俱到,他會考試而已啊,不能考說選擇題是什麼「只做好事不做壞事對不對?」一定打勾嘛,全部都一百分考這個幹 什麼,如果要超出這些道理你找不出題目,那些題目意義不大。

16.問:所以說寧可在教育方面多花一點心力,如果當成專業考科沒有意義?
「其實談倫理的東西範圍確實非常的廣,但是要具體把它講成能夠引起共鳴的才是比較重要,…」
答: 或許我視野不是很廣,不知道國外比較法或其他的立法例,考試律師倫理的考法是怎樣,有沒有去做社會學的評估實效是如何。我們中國從科舉以來到現在,考試制度本來就是有很多可以探討的空間,我們是親身從這個考試,我自己覺得這考試是一個公平,能讓我們沒有家財萬貫、沒有好的背景的人也能夠出人頭地,假如我們 今天能有一席之地或是有一口飯吃,我們很感謝這個考試制度,但是考試制度要有實益,像剛剛講倫理的東西考試考不出來,考一百分的人不是他很誠實,像專業能力相同的道理,這次的榜首和最後一名,他們出來做律師、做法官誰的判決一定是寫比較好?現在新科的律師都是研究生,法律素養都比我們好,為什麼要我們改它 的狀子?為什麼要幫他們定辯護策略?因為當法律跟社會結合後,它裡面的學問,法律的專業已經變成微不足道了,頂多10%、20%,那只是一個證照而已,還 有很多其他的東西,其實談倫理的東西範圍確實非常的廣,但是要具體把它講成能夠引起共鳴的才是比較重要,當然可以去找案例,然後當然這已經涉及到說以後課程怎樣去安排,教授的話比我們更專業,我只是覺得說目前為止我們看到的這一塊是非常糟糕,包含律師倫理、法官倫理、行政倫理(問:就是倫理教育現在是很糟糕?)對,五花八門,太多的可能性,無法預測這個案子該怎麼辦。

我舉一個例子最近打贏的案子,OO的案子,改判無罪我辦的,他是到前審高院判有 罪,找我幫他上訴最高法院,最高法院上去撤銷發回到高院,更一審我打的,所以我是最高法院和更一,我辯論沒有長篇大論,我只講一個重點,我說報告審判長,這個案子檢察官起訴叫做圖利罪,利用職務上機會圖利,到了地院法官改成職務上詐取財物罪,到了鈞院前審改成職務上收受不正利益罪,我說什麼原因,同一個事 實三個版本,都是法官,什麼原因呢?找不到定人家罪的證據,找不到定人家罪的法條嘛。然後你也查不到任何是因為他幫他代租房子後他升官了,或是做了什麼職務上的對價關係,完全找不到你就推測,被我一講高院真的改判無罪。所以我開庭衝一點不是沒有道理的,但是我舉這個例子很清楚的,法律有讓人家預測的可能性嗎? 

17.問:您剛剛說到考試制度讓法律人的人格扭曲,您認為說我們要提升法律人倫理這樣的命題下,那麼我們國家考試制度是不是有必要檢討? 
「我們的建議應該是說,你是不是在學校的時候,倫理規範的課程能夠深植人心,讓它變成一個必修的課程,稍微管考一下,不能不來上課。…」
答: 國家考試制度也是很大的議題,也是爭論已久的議題,我覺得這幾年比較好的地方是說名額有開放,我覺得是市場讓他自由競爭,但是具體的來說我們實際上看到的是說,通過這個考試制度和沒有通過考試制度的來比,我不曉得他真的落差在哪裡,換句話說會有漏網之魚,不過這沒辦法公平嘛,漏網你今年不上,像我們這邊新 科一個助理,去年差三分這次考上了,他只請兩個月的假,平常我們看就知道素質不錯。如果要檢討的話就是說這種考試就算能夠通過,他的倫理教育不表示ok 的,我們的建議應該是說,你是不是在學校的時候,倫理規範的課程能夠深植人心,讓它變成一個必修的課程,稍微管考一下,不能不來上課。倫理課程很簡單,不用上課去就能考一百分,我的倫理在我心中嘛,我的解釋是這樣,我說我不去上啊,那麼去上的人會諷刺我不重視倫理,會有這種弔詭的地方,因為上課與不上課完 全看不出那人內心深處的倫理價值,所以拿考試來看的話就是說沒有因果關係,沒有必然的關係。 

18.問:會不會不但沒有辦法提升,反而就是讓這些人一進去念法律,就只知道國考國考,反而就… 
「現在我們看到新上來的素質很不錯,發現一個問題,專業素質很不錯,但是職場倫理、態度很桀傲,很不可一世,認為自己沒什麼問題的,另外很計較,是不是你比我少作一分、我多作一分,很計較,這是我們看到的現象,…」
「我就很不了解,你對工作的看法、對人生的目標看法是什麼?這份工作是不是你去美國拿一個證照回來以後,你起薪就多五千塊多一萬塊?那很有限,你的格局是將來能不能在事務所變成中流砥柱,讓老闆信任自己,有創造的產能,有結案能力,能獨當一面,那個東西怎麼是一年一萬五萬能夠比較的,自信不足,需要用其他的光 環,所以社會上喜歡光環,迷信符號,這讓我覺得不可思議…」
答:對阿,如果從廣泛角度來看,正因為這十幾年台灣的政治惡鬥,讓很多的教育 啊、經濟啊、政治啊,都跟不上,或者一直在內耗,不然我是覺得法院這一塊,像翁院長以下我們所接觸到的,我們老師級的,事實上他們都很想做,很想把這一塊
作好,現在我們看到新上來的素質很不錯,發現一個問題,專業素質很不錯,但是職場倫理、態度很桀傲,很不可一世,認為自己沒什麼問題的,另外很計較,是不 是你比我少作一分、我多作一分,很計較,這是我們看到的現象,這倒是比較隱憂的,現在通過考試已經不是那麼困難,但是他出來以後還是那麼小鼻子小眼睛,這比較隱憂,因為小鼻子小眼睛的人,你說他倫理再強很有限,計較的人倫理只是寫在那邊的教條,只要跟他利益牴觸的話,他會鴕鳥,反正倫理是天知地知你知我 知,利益最重要,要放一千萬在這邊我看都不看一眼,那不是我的錢,與我何干,錢是人賺的嘛,你今天送我一千,我可以送你一億,如果你有功勞有貢獻的話。人要有格局,就是說對自己要有自信,今天這份工作要有一個階段性目標,下一個階段性目標就是說利用我這個實務經驗,換個跑道,其他的金融,各種投資或是企業 經營有興趣的等等,換個跑道,你格局大你有自信嘛,所以剛剛講這裡面隱藏一點是說,我覺得會這樣現象還顯示一點,不自信,因為現在律師太多了,不值錢,顯現出來的是說,你也是律師他也是律師,之所以比較想計較,是因為隱藏一個不自信,考試制度人放多以後呢變成不值錢。一個我不知道真的還假的要實證啦,說考 上那麼多的人,為什麼就業市場找不到人,為什麼,或者繼續考法官,或到美國去進修?他們認為光一個證照不夠,我就很不了解,你對工作的看法、對人生的目標看法是什麼?這份工作是不是你去美國拿一個證照回來以後,你起薪就多五千塊多一萬塊?那很有限,你的格局是將來能不能在事務所變成中流砥柱,讓老闆信任自 己,有創造的產能,有結案能力,能獨當一面,那個東西怎麼是一年一萬五萬能夠比較的,自信不足,需要用其他的光環,所以社會上喜歡光環,迷信符號,這讓我覺得不可思議…
文/中天國際法律事務所

工程契約主要為雙方約定由一方完成一定之工作,他方支付報酬,於民法上通常被認定為承攬。此等工程契約往往會設計有若干履行契約之擔保條款,常見之型態包括履約保證金,以及保證人之約定。

保證人之責任範圍,依工程契約之約定內容而有不同,或為代為履行之責任(此時通常會對於保證人之資格有一定要求),或單純為損害賠償之責任(此時單純為財力之考量)。惟不論何者,保證人之約定已不再是承攬之關係,而係保證人與定作人間另一保證契約關係。
惟實務上工程之進行往往面臨許多突發狀況,導致原本施作之內容必須變更,契約條款亦須隨之更改,此等情形尤以大型公共工程為然,問題在於,前揭變更勢必導致工程預算增加及工期延長,承攬人成本提高,如此若保證人就此等債務同負保證責任,負擔加重,自不待言。姑不論舉證之困難,問題在於,保證人可否主張就因此 增加之成本或債務,不在保證範圍之內?

基於保證債務之從屬性,此問題之解決,關鍵在於就該工程契約之變更,性質上屬新契約之訂定,亦或係原契約之延續。此有兩種不同之見解存焉:

(一)新契約說

此等變更之內容為新的工程項目,為原本簽訂之工程契約所無,就此部分亦有追加款之產生,同為原契約所謂約定之事項,解釋上應屬另訂之新契約;否則無意要求保證人就原本簽訂保證契約時所未預見之風險負擔責任,對保證人顯失公平。

(二)原契約說

此等工程契約內容之變更於實務上本屬常態,事實上實務不乏直接於工程契約中將變更設計條款逕行納入之例。因此,承攬人對於契約變更情事發生時,均約定有繼續有承作之義務,且變更之部分通常援用原契約之規定,解釋上應屬原契約之延續。若認定屬新約,於公共工程案件中,即應依政府採購法重新發包。從而,保證人就 變更契約之內容同負保證責任乃屬當然之理。

有關變更契約內容所增加之工作究屬新契約或原契約之一部份,攸關保證人責任之範圍,乃屬重要之問題,於目前實務上對此問題尚未有定論之時,為避免風險,建議宜於訂立保證契約時,明文約定之,以避免日後之爭議。
文/陳瑞琦律師

壹、前言

證券交易法第157條第1項規 定:「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東,對公司之上市股票,於取得後六個月內再行賣出,或於賣出後六個月內再行買進,因而獲得利益者,公司應請求將其利益歸於公司。」此項規定為歸入權之法律依據,亦即對公司內部人短線交易之懲罰性規定。然該規定常被董事、監察人、經理人 及大股東忽略,因而付出相當之民事賠償責任。依據財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(“投保中心”)統計資料,自民國83年至民國97年上半年度 止,歸入權累計案數為5,186件,累計已歸入金額約新台幣14.8億元(應行使金額為27.3億元),可見賠償金額極高。本文簡介歸入權之法律制度,使 公司董事、監察人、經理人及大股東得以避免觸犯該法規,避免法律風險。

貳、歸入權行使要件分析

歸入權行使之規定,可從以下幾個構成要件分析:

(一)行使對象

歸 入權行使對象包括董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東。而其中董事、監察人包括公司法第27條第1項規定之自然人法人代表及同條第2項 規定之法人代表人;經理人採實質認定原則,包括:(1)總經理及相當等級者;(2)副總經理及相當等級者;(3)協理及相當等級者;(4)財務部門主管; (5)會計部門主管;(6)其他有為公司管理事務及簽名權利之人(台財證三字第0920001301號函釋)。而對持有公司股份超過百分之十之股東乃以公司發行之股份為計算基礎,且於買入或賣出時具有此項身份者,即為歸入權適用之對象。而配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份,亦計算在內。

(二)標的範圍

歸 入權之標的範圍包括上市、上櫃(含興櫃)之股票,未上市或未上櫃之股票則不包括在內。另依據證券交易法第157條第6項及施行細則第11條第1項規定,具 有股權性質之其他有價證券,指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購(售)權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證及其他具有股權性質之有價證券亦在歸入權之標的範圍內。

(三)交易期間

短線交易之期間為六個月,依民法規定計算之,即 始日不算入,以期間末日之終止,為期間之終止;若其期間之末日,為星期日、紀念日或其他休息日時,以其休息日之次日代之。而內部人行使員工認股權,以股票交付日為內部人行使員工認股權取得股票之時點,當日所屬公司普通股之收盤價為買進成本(金管證三字第0940147822號函釋)。

(四)歸入利益


依據證券交易法施行細則第11條第2項規定,所定獲得利益,其計算方式係將六個月內各筆買賣中,最高賣價與最低買價相配,二者差價再加上法定利息,如該筆進出股票有配息、配股者,應加上該項股、息;以上述合計之金額扣除該項買賣之證券經紀商手續費與證券交易稅,即為該單筆買賣所得之利益,各單筆買賣利益之總 和,即為全部買賣所得之利益。即採最高賣價減最低買價法。

(五)請求權人

歸入權之請求權人為公司。依據證券交易法第157條第2項規定,若公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時,股東得以三十日之限期,請求董事或監察人行使之;逾期不行使時,請求之股東得為公司行使前項請求權。

實務上作法為由證券交易所及櫃檯買賣中心,彙整內部人及大股東之短線交易資料後,交由投保中心督促各該公司注意,若該公司未依法行使歸入權,則由投保中心以股東身份代為起訴請求。

(六)請求期間

依據證券交易法第157條第4項規定,歸入權之自獲得利益之日起二年間不行使而消滅,該性質為請求權;而所謂獲得利益之日,實務上有認為應自六個月期間之最後一筆交易日起算。


依據上開要件說明,表示如下:
行使對象董事、監察人、經理人(實質認定)或持有公司股份超過百分之十之股東(含配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份)標的範圍上市、上櫃(含興櫃)之股票;具有股權性質之其他有價證券(可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購(售)權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證等)

交易期間 六個月

歸入利益 最高賣價減最低買價法

請求權人 公司、股東(投保中心代位訴訟)

請求期間 二年
 

參、小結

歸入權之規定,往往為一般公司董事、監察人、經理人或大股東所忽略,因而遭受無辜損失;身為公司之董事、監察人、經理人或大股東應更詳加瞭解其所面對之法律義務,避免因疏忽或過失而遭受法律責任。
文/陳怡靜經理

一、 前言

大部分營建工程因施作項目涵蓋土木工程、機電工程、水電工程、空調工程等各項專業領域,本非單一廠商得以全部擔負施作,而業主為求事權之統一、免除分別招標之程序繁瑣,營造工程實務上多以一整體工程進行招標作業。廠商於得標簽約後,再依所需各項專業工程,分由其他廠商負責施作;或者得標廠商並不負責實際施作,將 得標之全部工程轉與其他廠商承作,收權利金,致與招標原意相悖。前者即為營造界所稱之「分包」,後者稱之為「轉包」。茲為有效規範上開情事,政府採購法乃就「轉包」及「分包」之定義及其效果詳予規範。謹就政府採購法中相關規定,簡述如後。

二、 轉包之定義及其效力

  1. 政府採購法第65條第2項明白揭示「轉包」之定義,為「係指契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行」。而所謂「主要部分」,政府採購法施行細則第87條進一步闡釋,意指:「招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」,至為明白。
  2. 由前揭法條規定意旨,不難查知政府採購法對「轉包」所持定義。惟若招標文件中並未如法條所示,標示主要部分或應由得標廠商自行履行部分,而得標廠商確實將部分工項委由他人承作,斯時僅屬「分包」抑或已達「轉包」易生爭議。關此,行政院公共工程委員會89.8.23(89)工程企字第89006979號函曾 揭示:「應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』,由其他廠商代為履行而定」足資參酌。台北市政府亦曾據該函意旨於96.9.3以府工採字第 09631334301號函檢附前揭行政院公共工程委員會函文,供屬各機關執為認定「轉包」參考。事實上,上揭行政院公共工程委員會函文旨意仍不甚明確,爭議仍生。為此,行政院公共工程委員會復於91.4.24以(91)工程企字第91016404號函,建請各機關於訂定投標須知時,應視案件性質實際需 要,於招標文件中明白標示,以杜爭弭紛。
  3. 另政府採購法於第65條第1項明定:「得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包」,是以若得標廠商確有前述轉包情形發生,機關得依政府採購法第101 條第1項第11款規定,將違法轉包之事實刊登於政府採購公報。一經登載政府採購公報上,除應特殊需要,並經招標機關之上級機關核准者外,該廠商自刊登之日次日起一年,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商(政府採購法第103條規定參照)。此外機關亦得得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償;轉包廠商應與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者,亦同(政府採購法第66條規定參照)。

三、 分包之定義及其效力

如本篇 前言所提,營造工程因涉及各項工程專業,故於營建實務中常見得標廠商將部分工程專業轉予其他廠商承作,即民間通稱之「分包」。對此,政府採購法亦於第67 條第1項明定轉包為:「將契約之部分由其它廠商代為履行」。因政府採購法中並未如針對「分包」為明文之禁止。顯見政府採購法係允許「分包」行為存在。且為保障分包廠商之權益,得將分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商,分包廠商就其分包之部分,得對機關行使價金或報酬請求 權。惟分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保之責任,政府採購法於第67條亦明文規定。

四、 結論

政府採購法係禁止「轉包」而允許「分包」,然在實際運作中,若未於招標文件或契約中載明工程主要部分及應由得標廠商履行之部分時,於判斷上易生爭議,應依個案判斷。為杜爭議,自宜於採購契約中明定之。 
 
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文/中天國際法律事務所

租稅行政本屬典型大量行政行為,眾多課稅資料處於納稅義務人 所管領之範圍內,取得及調查皆相當不易,準此,稅捐稽徵機關在有限之執行能力上及面對龐大之結案壓力與案源,自需尋覓多方解決上開問題之管道,職是,「協商」則為稅捐稽徵機關與納稅義務人樂意接受之方式。再者,稅務案件提起行政救濟之比例日增,就目前行政救濟案件中,稅務行政案件即佔相當高之比率,為了有 效抒解訟源,利用「協商」解決爭議亦係各所行政法院所樂見。惟並非所有的案件雙方當事人皆可輕易達成協商,因此,協商未成立,需進入訴訟程序時,目前國內行政法院實務之運作方式,則係採用行政訴訟法第209條以下之訴訟上和解加以解決,然而其成立是否符合法律要件,不無可置喙之餘地。

目前國內稅捐稽徵機關與納稅義務人所成立之協商,態樣相當豐富,有所謂的「稅捐調查與核課程序之協商」、「稅捐徵收程序之協商」、「稅捐執行程序之協商」及「更正與救濟程序之協商」,對上開不同程序之協商類型,茲簡述如下:
  1. 稅捐調查與核課程序之協商:稅捐稽徵機關關於稅捐之調查與核課程序,從課稅資料之蒐集與課稅基礎事實之有無,負有義務加以闡明及調查,而納稅義務人則負有相當程度之協力義務,此時,就此階段之認定,在事實或證據不明且納稅義務人不履行其協力義務時,則可透過協商來化解糾紛。
  2. 租稅徵收程序之協商:稅捐債權之請求權係以行政處分為之,然核定及徵收稅捐之程序有時相互交錯,目前國內徵收實務對於納稅義務人稅捐提前及延後核定,甚至對於可退稅案件之請求盡快核定退稅,皆有協商之空間。
  3. 稅捐執行程序之協商:稅法上之強制執行,可區分為金錢給付之強制執行及其他稅法上義務之強制執行,前者如稅捐債務、滯納金、利息,後者如另定書面定相當期限履行,逾期不履行,則由執行機關依間接或直接強制執行方法為之,對此,倘若納稅義務人對於分期繳納或執行階段債務清償之標的、拍賣標的物等皆可協商。
  4. 更正與救濟程序之協商:稅捐稽徵機關所作成之核定通知書有記載或計算錯誤時,得據納稅義務人之申請,予以更正。稅捐稽徵機關所核定之稅額,納稅義務人不服時,得申請復查,對上開程序實務上皆有以協商方式解決爭端之例。
承上所述,租稅法上之協商行為,其實存在於行政程序進行前、中及進行後,而各種協商類型有其特殊性及個別性,因此,無法從單一的行為或單一類型窺其全貌,協商程序雖有上述之不足之處,然無庸置疑,係日後稅捐稽徵機關與納稅義務人,解決爭端之利器,在為達三贏之局面,應善加利用。
 
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文/中天國際法律事務所

世界貿易組織(World Trade Organization,簡稱WTO)政府採購委員會於2008年12月9日甫審查通過台灣加入政府採購協定(Government Procurement Agreement, GPA)之申請案,於我國完成國內審議程序後,即可正式成為政府採購協定之第41個會員國,就我國政府所承諾之開放範圍內,所有政府採購案均需接受其他政府採購協定會員國之廠商與我國廠商同台競標,而我國廠商亦得進入各該協定會員國內之政府採購市場,搶食其政府採購標案之大餅。

政府採購協 定為世界貿易組織(WTO)架構內之複邊貿易協定,由於政府採購金額普遍龐大,且多涉及國內產業扶植政策或國家安全等非經濟因素考量,故WTO將政府採購 事項排除在一般貿易自由化之外,在WTO眾多會員中,僅有另行簽署政府採購協定之成員彼此間,始有開放本國政府採購市場之義務,並得享有其他簽署國之政府採購市場開放。我國早於民國91年即成為WTO之會員國,且已與政府採購協定各成員完成實質雙邊諮商,但由於中國對於涉及總統府、行政院、外交部等中央政府機關名稱有所意見,遲至2008年12月我國之申請案始獲通過。

依據政府採購協定規定,加入協定之會員均需提交一份本國之政府採購市場 開放清單,載明其欲開放外商投標之各級政府機關、服務項目與工程服務項目,並就各機關採購之內容為貨品、服務或工程之不同情形,分別提出開放外商參與投標之最低門檻金額。由於各會員於開放清單中所列之機關和服務內容均不盡相同,各會員之國內政府採購市場自由化程度,即端視與其他會員之談判成果而定。

依據我國所填載之開放清單資料,我國所開放之機關清單包括總統府、行政院及行政院所屬部、會、局、署(不含立法、司法、考試與監察院)等32個中央政府機 關;台灣省政府(包括秘書處、訴願審議委員會與法規委員會)、台北市政府(包括民政局、財政局等39個機關)、高雄市政府(包括民政局、財政局等36個機 關)等中央政府所屬機關及直轄市政府;以及台灣電力公司、中國石油公司、台灣糖業公司等62個公營事業及國立院校。而在開放之最低採購門檻上,中央政府機 關在貨品與服務採購為13萬特別提款權(約當新台幣652萬元);工程方面為500萬特別提款權(約當新台幣2億5,090萬元);在中央政府所屬機關以 及、直轄市政府公營事業及國立院校部分,其門檻金額在貨品、服務方均高於中央政府機關之門檻,且在工程方面享有三年逐步調降適用門檻之過渡期間。而在我國填載之服務及工程清單部分,包括法律、會計、租稅、建築、工程服務等共計71個服務項目,以及CPC第五十一章之所有工程服務項目(註一)。

表一:我國政府採購市場開放清單略表(註二)


_____________________採購單位__________________門檻金額(元)


須開放外商投標的________中央政府__________________新台幣 652萬


勞務、財務最低金額_____台灣省政府、直轄市、__________新台幣1,003萬


__________________部份公營事業及國立院校__________新台幣2,007萬


須開放外商投標工程________中央政府___________________新台幣2億5,090萬


的最低金額__________台灣省政府、直轄市、_______第一年:新台幣7億5,270萬


_________________部份公營事業及國立院校_______第二年:新台幣5億 180萬


__________________________________________第三年:新台幣2億5,090萬


我國現行之政府採購法於立法之初時即已預先配合政府採購協定之內容,制訂符合協定規範之法規內容,包括公開招標之透明化程序、限制性招標之例外性、廠商之異

議申訴權、完整之爭議解決制度等,並已開放外國廠商在國內政府採購市場中競標,而依公共工程委員會之統計資料推估,我國於2005年至2007年各機關採 購進口品或採購案由外商得標之金額比率為26.87﹪(工程類比率為11.00﹪、財物類比率為60.97﹪、勞務類比率為6.13﹪),顯示我國政府採 購市場於加入GPA前已經非常開放。(註三)

至於我國加入政府採購協定後,國內專業業者關切我國成為GPA簽署國後,外國專業服務廠商會 不會趁機挾資金及技術優勢,爭取國內政府採購市場?實際上,有關外國服務業進入我國市場及國民待遇之條件與資格,仍須依據我國於服務貿易總協定 (GATS)所提出之承諾表對各該之開放內容為依據,外商參與我國專業服務,仍端視各該專業服務之承諾範圍是否有開放,以及是否須取得我國目的事業主管機關核發之相關證照、或需經由國與國間相互認許之專業資格始得於我國提供相關服務,故我國加入政府採購協定,並不會對國內專業服務廠商有立即之負面衝擊。

註一:引自〈台灣將加入WTO政府採購協定〉專題報導,收錄於行政院經濟建設委員會發行之《台灣新經濟簡訊》第69期。
註二:整理自WTO文件GPA/96。
註三:引自行政院公共工程委員會2008年12月10日新聞稿。
 
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文/張永福律師

一、問題意識

許多規模龐大的工程,不僅造價高昂,工期也歷時甚久。因此在漫長的施工期間,即可能因為某些意外事件(例如物價飆漲、工地現場山崩或土石流等等)而嚴重影響工程進度,甚至導致施工成本暴增。此時,倘若承攬契約裡沒有特別約定,那麼這種意外事件所產生的成本、損失或其他不利益究竟該由定作人(業主)還是承攬 人(承包商)負擔,即有疑問。

關此,民法第227條之2規定:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」。於是乎,當意外發生,業主又不同意變更契約時,廠商往往援引上述情事變更原則而向法院提起訴訟,以便請求業主增加給付工程款,實務上成功與失敗的 案例互見。因此本文以下擬以工程案件中發生物價飆漲為例,另參酌法院實務見解,逐一說明情事變更原則的要件及其適用效果,並提出訴訟上的心得做為結論。

二、情事變更原則的要件

關於情事變更原則,一般認為需要具備以下五項要件:1.須有情事之變更;2.情事變更須發生於法律關係成立後、其法律效果完成前;3.情事變更須非當事人所得預料;4.情事變更須因不可歸責於當事人之事由所致;5.須情事變更後如仍貫徹原有之效果顯失公平。茲分別析述如後:

(一) 須有情事之變更
所謂情事變更,是指一切為法律行為成立基礎或環境之客觀事實發生變動,例如突發戰爭、天然災害、暴動、罷工經濟危機等等,情事變更的發生標的不論人或物,發生原因不論天然或人為,發生時間不論永久或暫時,均包括在內。

其次,有云:「天下唯一不變的真理就是『變』。」,從最微觀的角度來說,萬物莫不處在變動的狀態中。因此何種變動才算是具有法律意義的變動,亦即達到情事變更原則中所謂「變更」的程度,常常需要仰賴法官的價值判斷,也需要承包商盡力舉證及說服。以物價指數為例,物價波動本屬正常現象,因此何種物價波動才算 「反常」而達到情事變更的程度,承包商即負有舉證義務。

例如民國85年6月間,由於政府全面禁採河川砂石,而導致國內砂石價格急速跳漲,上漲之幅度高達百分之40至50,實已遠逾一般物價指數調整時即漲跌逾百分之5之比例,因此法官比較容易採信當時確已發生情事變更的現象。

反之,如果物價上漲幅度沒有這麼高或明顯,承包商就必須舉出更多資料證明物價上漲並非「正常波動」,而是已到情事變更的反常程度。例如民國91年間,因為 「OECD(國際經濟合作與發展組織)決議減產」、「巴西鋼鐵廠爆炸」及「中國大陸需求強勁」等因素,導致國際鋼價一路走高,造成國內進口鋼價成本揚升。

因此自91年6月後,鋼鐵類產品價格即呈現兩位數的持續上漲幅度。這些現象在官方單位即行政院主計處的「國情統計通報」中都有詳細、專業的敘述及記錄,所以承包商在訴訟中可妥善運用,以便提高其主張的可信度及說服力。

(二) 情事變更須發生於法律關係成立後、其法律效果完成前
情事變更必須發生於法律關係成立後,一般情形是指工程契約簽約後。因為法律關係(通常指工程契約)成立前,當事人尚無從基於該法律關係而得主張任何權利。

情事變更必須發生於法律關係的效果完成前,因為法律關係的效果完成後,當事人間的法律關係既已了結,表示情事變更並未影響到原法律關係,法律自無保護的必要。最高法院71年度台上字第32號判決認為:「被上訴人因確定判決而取得分得部分土地之所有權,自不因其後地價調整而謂獲有不當得利,其依確定判決應給付與上訴人及○○○之補償金,既已依法提存而生清償之效力,上訴人亦不得以嗣後地價調整以情事變更為由請求增加給付。」,即屬一例。

待續…


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文/張永福律師


(三)情事變更須非當事人所得預料
亦即當事人訂立契約時,如可預見情事即將變更,而得預先防範或約定因應方案時,法律即無保障當事人的必要,也就不能適用情事變更原則。以物價飆漲為例,倘若業主與廠商簽訂工程契約的時候,物價已有飆漲的跡象,法院會認定廠商「可以預見物價飆漲的趨勢」,因此不適用情事變更原則,廠商就會敗訴。

值得討論的是,如果契約甚至公共工程的投標須知裡明訂「本工程不隨物價指數調整工程款」或「在任何情況下,廠商不得以物價波動及匯率變動為由,要求增加合約價格及補償,投標商在準備價格投標書時,應將上述風險納入其報價內」等約定時,是否就可斷定廠商得以預見情事變更的狀況而不能適用情事變更原則呢?

對此,本文認為應採取否定的見解。因為上述約定係就「正常」的物價波動下,對調漲工程款所為之限制,至於「反常」的物價波動並不包括在內,所以尚不得因此就排除情事變更原則之適用 。而且由情事變更原則的規定可知,立法者在此已優先貫徹衡平理念與誠信原則,自不能再以契約已有約定為由而逕自排除情事變更原則之適用。況且反面言之,倘若類此約定可以排除情事變更原則,那麼情事變更原則在此類案例豈不永無適用的機會?

(四)情事變更須因不可歸責於當事人之事由所致
換言之,倘若當事人的一方對於情事變更的發生具有可歸責(故意、過失等)的事由,那麼該當事人即應自行負責,就不能援引情事變更原則規避責任。

(五)須情事變更後如仍貫徹原有之效果顯失公平
所謂顯失公平,係屬不確定的法律概念,因此有待法官於個案中具體認定是否已達顯失公平的程度,通常應考量契約中有關利益、責任或風險的分配是否已極端的失衡而定。

此項要件在訴訟策略上值得探討的是,工程訴訟中有關於物價飆漲的案例,當事人的一方作為原告主張情事變更原則時,作為被告的另一方往往要求原告「舉證證明因為物價飆漲所受的損失金額」。然而事實上在物價飆漲前、後所導致施工材料或人力成本的「具體差額」是很難證明出來的(廠商多半是在物價飆漲後施工中時才 去購料或派工的,哪會時時注意材料的價格或人力成本),也因此會導致敗訴的危險。關此,臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第44號判決卻認為:「民法第 227條之2第1項之立法目的,在衡平契約當事人間之利益,以維公平,並非在填補當事人之損害,自不以當事人受有損害為要件。」。上述見解,大幅減低了廠商舉證的難度,值得注意。
 

三、情事變更原則的法律效果

關於法律效果部分,條文上明定「當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」,但是究竟要如何增、減或變更效果,法院具有裁量權。

因為物價飆漲所導致的工程糾紛,廠商該如何計算情事變更後應該請求的工程款金額的確是個問題。此時,行政院公共工程委員會針對物價飆漲所制定的物價調整處

理原則中,載有調整工程款的計算公式應是可以參考的標準。臺灣高等法院96年度建上易字第7號判決即稱:「行政院公共工程委員會於相關物調原則中,均已清 楚說明增加給付工程款之計算方式,並揭示增加給付工程款計算方式之範例,供行政機關與業者計算增加給付數額之標準,以解決無法提出個案之數據供具體計算增加數額之問題。再者,行政院公共工程委員會乃公共工程專家,不可能不知悉營建業者購料方式,倘營建業者可提出清楚單據供個案計算增加給付工程款之數額,又 何須於相關物調原則中,載明計算增加給付數額之公式?審酌該原則調整工程款之核算方法(計算公式),除將正常之物價波動不予計入外,並將與鋼鐵與營建物價 劇烈變動無關之規費等相關費用自直接工程費中排除,並加計考量營業稅率,足見上開原則所定之核算方法係充分考量相關因素後所得之結論,以之作為原告就系爭工程所得請求被告機關增加給付工程款之標準,應屬妥適。」,此項見解,應予贊同。
 

四、結論

情事變更原則,是法律基於誠信原則與衡平理念,對於契約原有效果所做的調整,是一種極其例外而不得不然的救濟方式。在法官眼裡,其實還是最重視當初契約是怎麼訂的(法諺:契約應予嚴守),自然不允許當事人任意出爾反爾。因此在訴訟實務上,法院對於情事變更原則的要件往往是從嚴審查,成功主張情事變更的原則 案例並不多。另一方面,如前所述,許多重大工程耗時耗費甚鉅,業主或廠商稍有不慎或不幸即可能蒙受重大損失,因此在工程契約中應該針對各種可能的情況妥善考量、約定,才是避免糾紛的治本之道。
 
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文/陳瑞琦 律師

壹、 前言

隨著經濟知識來臨,知識逐漸成為企業 重要利潤來源,因而知識之取得、累積、使用及保護愈形重要。知識取得後,如何保護知識,以避免他人竊取,保存企業的價值及利潤,乃現代企業需面對之重要課題。從法律規範保護角度而言,知識可以進一步限縮為「營業秘密」,亦即法律承認營業秘密為具有法律利益之知識,乃法律應為保護之範圍。法律對營業秘密有其 定義及保護方式,企業對其侵害其營業秘密之員工或第三人,得主張民事賠償及刑事責任,以彌補企業之損失。以下首先說明營業秘密的意義,接著解釋侵害營業秘密之相關民、刑事責任,最後對於營業秘密之保護措施,提供企業管理者一些建議。
 

貳、 營業秘密之意義

一、 經濟意涵
在知識經濟時代,營業秘密乃為企業之資產及競爭力。雖就傳統之會計理論而言,許多類型之營業秘密為無形之價值,尚且無法列為資產;但就企業本身價值而言,營業秘密乃其與其他競爭者差異之處,為其創造利潤之重要因素之一,故營業秘密乃為企業創造將來之經濟利益,亦為與競爭者競爭之重要武器。

二、 法律定義
依據營業秘密法第二條規定,營業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合左列要件者:(一)非一般涉及該類資訊之人所知者。(二)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。(三)所有人已採取合理之保密措施者。吾人可從上開條文發現,營業秘密包含範圍極廣,但 須就秘密性、經濟價值、保密措施三個要件加以限縮。

三、實務判斷
實務上企業內部哪些知識符合營業秘密之要件,而受到法律保護。必 須從秘密性、經濟價值、保密措施三個要件分析,受到法律保護之營業秘密為何。具體來說,營業秘密可能包括專利資料、客戶名單、財務資料、軟體原始碼、產品設計原型、產品規格、經銷商資料、行銷計畫、消費者資料庫等等;企業中不同功能部門或事業組織,因其從事業務之類型,取得之營業秘密有所差異,判斷方式亦 有不同,員工應瞭解其經手資訊是否為營業秘密,並有營業秘密保護意識,以避免因輕忽而使企業利益遭受損害。
 

參、法律責任

一、民事責任
 
侵害營業秘密民事責任請求權基礎,主要為以下幾種:
 
(一)侵權責任
若企業之營業秘密受到侵害,得依據民法第一百八十四條第一項後段規定,對侵害之員工及第三人主張其故意以背於善良風俗之方法侵害,侵害企業利益,請求損害賠償。

(二)契約責任
企業於員工任職時,於勞動契約中約定有保密條款,或另行簽訂保密契約,約定員工不得侵害、洩漏公司之營業秘密,否則應賠償公司損失(常訂定有懲罰性違約金)並得解雇員工。故若員工違反契約規定,企業得依據契約約定,請求員工賠償企業之損失。

(三)營業秘密法之規定
依據營業秘密法第十二條第一項規定,因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者,負損害賠償責任。數人共同不法侵害者,連帶負賠償責任。故企業得依據該項規 定,請求民事賠償。同條第二項規定,損害賠償請求權,自請求權人知有行為及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅;自行為時起,逾十年者亦同。故其請求權期間,與民法侵權責任同。
 
同法第十三條第一項規定,時,企業得以下方式擇一請求損害賠償:
  1. 依民法第二百十六條之規定請求所受損失及所失利益。不能證明其損害時,得以其使用時依通常情形可得預期之利益,減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額,為其所受損害。
  2. 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時,以其侵害行為所得之全部收入,為其所得利益。
同條第二項訂有懲罰性賠償之規定,侵害行為如屬故意,法院得因被害人之請求,依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。

二、刑事責任
侵害營業秘密之刑事責任,主要有以下幾種犯罪類型:
 
(一)背信罪
依據刑法第三百四十二條規定:「為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利
益者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」員工乃受雇為企業處理事務,因而員工侵害企業之營業秘密,而獲取利益者, 乃構成背信罪;而教唆者或共同侵害之第三人,得依具體情狀,以教唆犯或共同正犯罰之。

(二)洩漏工商秘密罪
依據刑法第三百一十七條規定:「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務,而無故洩漏之者,處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」故員工若對外無故洩漏企業之營業秘密,則構成此罪。另企業往來廠商,簽訂有保密協議書者,亦可能構成此種犯罪類型。

(三)利用電腦洩密罪
依據刑法第三百一十八條之一規定:「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者,處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。」此為電腦犯罪之特別規定,一般而言,員工為最有機會利用電腦或其他電子設備取得企業營業秘密者,故員工若無故對外洩漏,將構成此罪。

肆、營業秘密保護措施

以上介紹營業秘密之範圍及其相關法律責任後,身為企業主管需要思考,如何防範營業秘密受到侵害,以下說明幾種防範措施,供管理者參考。
 
一、使員工瞭解營業秘密保護的重要性及法律責任
主管應教育員工營業秘密之意義,並告知其相關之法律責任,使員工瞭解何種知識需要保護,及警惕員工相關法律責任。往往員工因輕忽甚或貪圖利益,而任意將企業之營業秘密洩漏予他人,主管應嚴加防範,並使員工知道公司對營業秘密之重視。

二、盡善良管理人注意義務
所謂善良管理人注意義務係指員工應盡相當知識經驗之人,所應有之注意義務。實務上保密契約約定,要求當事人應負擔善良管理人應有之注意義務。故若企業已盡該注意義務,而營業秘密由他人竊取,則可主張不可歸責,不負民事契約賠償責任。

三、不要將公司營業秘密洩漏予未經授權得知第三人
營業秘密應僅由相關業務之人得知即可,包括對本公司及關係企業員工,如非其權限及業務範圍,則無得知該營業秘密之必要。以避免增加營業秘密洩漏之風險,且該不相關之員工往往不知該資訊之重要性,而輕忽其應做好之保密措施。

四、注意營業秘密提供者是否取得合法授權
企業常會接觸其他業者願意提供研發資訊或市場行銷企畫,身為主管應警覺該資訊是否為有權提供者所合法提供,如該廠商自行所有或經合法授權代理,以避免涉入商業間諜案,而被課予法律責任。

五、不要將前公司之營業秘密用於現任職公司
當員工轉換工作時,不應在新工作使用前公司之營業秘密,此種行為將侵犯前公司之利益,並使現任職公司陷於法律風險中。尤其是研發人員,可能將相關研發資料帶到現任職公司,甚或依據該資料申請專利;主管應告知員工其法律風險,避免公司無端涉入紛爭。

六、公司內部應制訂營業秘密保護守則
公司應於內部工作規則、公司相關合約及內部政策制訂保護營業秘密之守則,使將來在法律上主張之營業秘密範圍得以擴張;及於涉入員工個人侵權或刑事紛爭時,公司得以該守則做為證據,主張乃純屬員工個人行為,與公司無關。
文/鄒志鴻律師

案例:

甲公司取得經核准註冊的「A」商標,並指定 使用於商標法施行細則第13條第30類的「麵粉及榖類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品」等類食品,然甲公司實際製造的商品為素食丸,並在外包裝上使用 「A」商標。熟知,乙公司使用類似「A」商標在其所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品。試問:乙公司究否侵害甲公司所有「A」商標的商標專用權?
 

壹、商標權之取得時期及其效力範圍

依商標法第27條第1項規定:「商標自註冊公告當日起,由權利人取得商標權,商標權期間為十年」,可知權利人係自該申請商標經經濟部智慧財產局「註冊公告當日」時起,始取得該商標權。
又依商標法第29條第1項規定:「商標權人於經註冊指定之商品或服務,取得商標權」,可知每一註冊商標所取得專用權之效力,原則上應以經准註冊指定之商品或服務為準。
 

貳、侵害商標權的判斷標準

依 商標法第2條之規定:「凡因表彰自己之商品或服務,欲取得商標權者,應依本法申請註冊」,可知商標專用權的保護,主要在於表彰自己營業上商品或服務並得藉以與他人商品或服務相區隔之需要;若在市場上並無產生混淆誤認之虞者,在不相類似的商品或服務上,自可能存在圖樣相類似的商標。且商標法施行細則第13條 既規定申請商標註冊,應依商品及服務分類表之類別順序,指定使用之商品或服務類別,並具體列舉商品或服務名稱,足見申請註冊商標確有其一定具體的商品或服務名稱,而每一註冊商標所取得專用權之效力,應以經准註冊指定之商品或服務為準。爾後,再行判斷他人使用之商標是否構成近似及使用之商品是否類似,以避免 有致混淆誤認之虞。
從而,有關商品或服務的同一或類似的判斷,益形重要。然我國司法實務上,有認為:「類似商品的認定,不受商標法施行細則商品分 類之限制,應依一般社會通念、市場交易情形,並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷,凡兩商品具有關連性,足以使消費者誤認其出自同源者,即應認為類似商品」。就此,經濟部智慧財產局前以90年12月4日(90)智商字第900098423號函說明四表 示:「次按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限,為商標法第21條第2項(按即現行法第29條第1項)所明定。本件註冊商標指定使用於『麵粉、 澱粉、芋粉、蕃薯粉…素食粥』商品,並不包括『蒟蒻製貢丸』,依本局行政審查觀點,該商標指定使用之商品與『蒟蒻製貢丸』非屬類似之商品」等語,顯見依經濟部智慧財產局之見解,認為商標申請註冊應指定商品或服務類別及名稱,主要在於行政審查及管理便利,並得就其指定商品或服務確定其專用權範圍,以達商標註 冊主義公示的效力,使人民得藉以預見所經准註冊公告之商標其專用權之效力範圍。
 

叁、小結

本件甲公司取得經核准註冊的「A」商標, 並指定使用於商標法施行細則第13條第30類的「麵粉及榖類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品」等類食品,依前揭經濟部智慧財產局之見解,即認為其與乙公司 所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品並不相同或類似,因此乙公司使用類似「A」商標在其所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品,並不受甲公司經准註冊「A」商標專用權之效力所拘束,自不構成侵害。

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