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時間:96年11月28日

01.問:請教文律師您的年齡,以及從事律師的服務年資?
答:我5O年次,所以現在應該實歲是47歲,七十九年出來執業,七十九年九月,已經是執業十七年,現在是第十八年。

02.問:您是一開始進入法律實務工作就是擔任律師嗎(答:是。)?請問您擔任律師有沒有針對哪方面的案子處理?
答: 我主要作訟案,我七十九年出來做律師先在一個退休下來的法官,法官退下來做律師的,一個叫O律師那邊受雇一年,他是第OO期的法官吧,所以他的年資跟經驗 都很豐富,文筆也很好,在那邊他下來以後…你知道台灣在法界退下來的律師都有兩三年的蜜月期,因為他在法界幹過法官檢察官,所以臺灣人迷信,說你是法界的關係會比較好,當然也不排除說很多法官檢察官他們素養很不錯,所以會有一段時間案子很多,所以受雇在那邊,他是個人律師事務所,做的不是很大,就請了一個 律師,他又有迴避的關係,沒辦法到法院去開庭,只能在後面做掌控,所以我負責去出庭,所以那時候做了很多民案刑案的訴訟,主要是這樣。

03.問:所以您案件的性質是訴訟案件不分民刑這樣子?
答:對,那是第一年民刑都做,我自己本身專攻刑法,對刑法比較有熱誠,後來的傾向接刑案的傾向比較濃厚,現在我應該是刑案比較專攻,民案的部分我們也懂一點,但是民案部分比較不是我的主力,如果要把律師當做醫生一樣分科的話,我應該是專攻刑案。

04.問:請問在您職業的經驗上,對於所謂的法律人倫理這個問題在概念上,您認為應該是指涉到那一些層面或內涵?
「所謂的職場倫理,就是任何的人在職場上面他謹守的分寸倫理是什麼,法律人的要求應該更高,因為他學法律的,…」
答: 這範圍很廣,所有學法律都是法律人嘛,有的當法官、有的當檢察官、有的當行政官、有的當教授、有的當律師、有的當助理,這不同的,法律人也有到in house當律師的幹部的,所以統稱用法律人倫理來談這個大的問題的話,會變成是說回到所謂的職場倫理,就是任何的人在職場上面他謹守的分寸倫理是什麼,法律人的要求應該更高,因為他學法律的,如果你抽象的或籠統廣泛的談法律人倫理的話,我會比較界定在職場上、每個人的職務上你學法律的人,對倫理的要求相 對於一般人對倫理的要求是不是會有不同,理論上是應該沒有不同的,但是倫理的東西就是這樣嘛,理論上應該沒有不同,實際上執行上就會有不同。因此好比說現

在你當副總經理,現在董事會和董事長他們做出一些事情,你在經營團隊來講,像我們現在不是很多的金融弊案或公司治理的弊案,如果你身為公司法務部門,身為 法律人作為經營幹部,他們要做一些遊走在法律邊緣的事情的時候,你法律人到底站在什麼位置,你是要配合這個經營團隊然後鴕鳥政策;還是你會用法律人嚴謹的標準說這樣不行。這就會有倫理的價值衝突,就是配合企業主經營倫理,他的觀念是這樣,另外一個是法律人謹守法律最低道德標準的倫理,這兩個倫理衝突的時候 怎麼辦,很多人都會碰到倫理的價值衝突。我不曉得我這樣回答是不是可以?可能要之後再去整理啦…這個東西我不想用切割一個片段來回答一個問題,那這樣一問 一答的方式不能把我真正的中心想和理念表達出來。

05.問:如果我們把範圍縮小,把法律人比較狹隘的只限於法官、檢察官和執業的律師,那跟剛剛所談論的廣泛的法律人倫理有沒有更特殊或不同的地方?
「倫理的界線要包含在領導者和被領導者,就是說將來任何人都有可能是領導者,他先從被領導者開始,一定是這樣,因此他們心中的尺度應該是要很接近的,大家的價值觀是要一致的,我們進來這邊不是為了做官,是為了做事。…」
答: 談到倫理基本上來講他只是範圍或者是本質的性質是哪裡不同而已,基本上我認為不應該是有衝突的。好比說我講的例子,經營團隊他們的倫理規範,就是下面要服從上面,但是刑法有規定不得因為服從上級明知違法還去做,不能免責嘛,所以在這角度來看的話,如果說已經要走違法的話,這時候要談倫理就很怪,因為倫理本 身就是道德的規範,所以我要先界定說,所有的倫理本質上沒有不同的,只是用在什麼地方要怎樣去界定它。如果把範圍定在法官檢察官律師的話,這部分我可以講的更清楚。

那我們就先從司法官的角度來看,他們其實是在一個行政體系之下,所以他要遵守的是兩個倫理,一個是行政體系的倫理,一個是適用法律者的 倫理。這兩個原則上行政的角度所重視的倫理是要support這些適用法律者,能夠獨立審判,追訴犯罪,能讓清者還他清白,讓濁者能有應該的制裁,應該是 很清楚的價值觀念,所以行政倫理本身是要支持審判倫理和檢察倫理這樣才合理,這樣價值才會一致。

現在常常問題是說這兩個之間為什麼會產生矛盾或者 是齟齬,這兩個等下還可以個別談啦。行政倫理最大的問題是人的社會、人的治理,傳統的組織架構,任何的運作到底什麼是好什麼是壞、什麼是有效什麼是無效。

假設我們現在社會上風評很差的,假設部長好了,不要指名道姓,他風評那麼差為什麼下面對他是馬首是瞻、畢恭畢敬之類,他是用行政倫理來鞏固自己位子。所以 我就說倫理的教育,像這個為了鞏固自己的位子,拍馬逢迎、趨炎附勢去奉承這種倫理也是不值得鼓勵的,但是有時候是這樣,很多事情會有兩面,你現在講是不是鼓勵說部屬要唱反調,不是,一個價值體系很清楚,要達成一個任務、達到一個目的、完成一個理想,所要做的事情大家應該要有共識,像我們經營事務所也是一 樣,等下我講律師倫理部分可能比較精彩。從這個角度看的話,我認為倫理的界線要包含在領導者和被領導者,就是說將來任何人都有可能是領導者,他先從被領導者開始,一定是這樣,因此他們心中的尺度應該是要很接近的,大家的價值觀是要一致的,我們進來這邊不是為了做官,是為了做事。好比說我們談司法改革,是真 的希望把司法改革做的很好,讓社會有煥然一新的感覺,真正落實法律在社會的功能,達到更高的目的,如果大家有這樣價值觀,我們可以有職務的區分,但是我們不能有理念的不同,因此就事論事的時候不一定長官說了才算,我覺得談行政倫理是這樣。

「既然要當檢察官法官,就要有適度的犧牲,因為這個職務是非常崇高,非常有尊嚴,要能斷是非、辨真理,要能夠讓事情的真相儘可能的還原,讓各得其所應得,…」
「當 到法官檢察官那位子坐了以後呢,位子換了頭腦就不一樣,我們在學校是無罪推定,再簡單不過的,不用解釋就知道無罪推定,可是在實務上碰到的檢察官法官是有罪推定,檢察官以前有直接收押權,現在被剝掉了,可是他現在只要不爽就聲押,有些法官,像很年輕二十幾歲的法官,就怕放錯人,照單全收啊,我們辦過太多離 譜的案子,那種沒辦法聲押人的都照押,講都講不過去,被列為被害人的,起訴書裡沒有他的犯行都押四個月啊,…」

那談到法律人的,因為任何職務一定 有一個行政職務在配合,法官有庭長,庭長不能管他個案,可以管他行政上的問題,檢察官也是一樣,所以那個行政倫理我們先放在一邊,我們回過來講司法官的倫理,基本上我個人認為很簡單,就是說既然要當檢察官法官,就要有適度的犧牲,因為這個職務是非常崇高,非常有尊嚴,要能斷是非、辨真理,要能夠讓事情的真 相儘可能的還原,讓各得其所應得,這是一個很基本的最簡單的價值概念。因此身為檢察官法官他們不應該用一個案件來證明自己的清白,用一個案件來打自己的知名度,用一個案件來做其他別有用心的東西,它就是個案的正義,因為每個法官都有這種概念的話,個案的正義累積起來就是具體的正義,就是整體的正義。現在台 灣的檢察官法官真的去看,我的估計不會超過兩成是有這種概念的檢察官法官,他們都有用心,有的為了要升官所以他專辦大案,然後仇富,因為只辦自然犯罪,就是說作奸犯科、殺人放火、強姦這種傳統犯罪,你辦這種案件不會成名,你打擊大企業打擊黑金讓自己怎麼樣,其實我們知道的是,他真正的定罪率或起訴,維持 率,有罪的維持率這都是參考的數值、參考的標準,我們的檢察官法官,我們是讀一樣的東西,現在你們還沒出來不知道將來會不會做檢察官法官,如果有的話希望今天講話能讓你們有點啟發,或是大家切磋一下。我的意思是說,當到法官檢察官那位子坐了以後呢,位子換了頭腦就不一樣,我們在學校是無罪推定,再簡單不過 的,不用解釋就知道無罪推定,可是在實務上碰到的檢察官法官是有罪推定,檢察官以前有直接收押權,現在被剝掉了,可是他現在只要不爽就聲押,有些法官,像很年輕二十幾歲的法官,就怕放錯人,照單全收啊,我們辦過太多離譜的案子,那種沒辦法聲押人的都照押,講都講不過去,被列為被害人的,起訴書裡沒有他的犯 行都押四個月啊,很多都是這樣,到了那個位子以後他不太在乎律師,當然也有大小眼,今天如果我出場一下可能好一點,因為是老鳥律師,如果年輕的去一下就把你駁掉了,不太聽你講。

「職司審判職務,職司公權力的檢察官,這種職務上的倫理它的界線我敢說應該是最嚴謹的,他的倫理範圍幾乎小到就是說你不能跟其他人建立倫理關係,因為那些倫理關係會抵觸這個倫理…」
現在簡單的講是說檢察官法官的倫理,個別講就是說法律的正義是什麼,你的倫理就是環繞在這個正義,你不能想其他的東西。像說選舉裁判,最近高雄的選舉裁判,

我跟我們律師在談說假設今天我是一個法官,我做一個決定的時候,是因為有政治力、有外力,或者其他不是這個個案證據的法律上的理由而受影響的話,我不能辦 這個案子,這是那麼清高崇高的位子,獨立審判對不對,依照你的確信、依照對法律的了解、依照對證據的判斷,綜合全盤的證據形成自由心證,你的自由常常會造成別人的不自由,因此你的自由是多可貴的,因此你辦這個案件…所以我覺得司法官的倫理就是沒有外界的,只有法律的倫理,只有正義的倫理,不能跟任何外界接觸,就個案。交朋友我認為可以,但是自己交朋友要約制,你不能跟那種別有心機的,找你去喝酒的,處心積慮跟你培養三年感情以後就拜託你的,自己要去判斷, 這種人及早切斷,人不能沒有朋友,但要記住在個案來講,包含你的庭長,你看這倫理的界線是多麼嚴謹,包含你的庭長、你的書記官、你社會的朋友不行、你的老師教授,任何會左右你的人都不行。像胡瓜的案子,那個法官就是被人家繪聲繪影,因為跟他一個同學做接觸,其實他開始也是不知道什麼事情,我也不是幫他講 話,因為個案我們所看到報紙上寫的…不能不交朋友,但是你交朋友如果已經涉及到個案,立刻要自清,他後來會全身而退是因為已經跟長官報告,這樣做已經很 好,但是社會一炒作起來就繪聲繪影。所以我覺得職司審判職務,職司公權力的檢察官,這種職務上的倫理它的界線我敢說應該是最嚴謹的,他的倫理範圍幾乎小到就是說你不能跟其他人建立倫理關係,因為那些倫理關係會抵觸這個倫理,這個倫理就是審判倫理或是起訴倫理、偵查倫理,審判倫理跟偵查倫理就是說很簡單,法 庭上那些職務的人你才能跟他們互動,被告、律師、告訴人,不管檢察官法官你面對這些訴訟上的主體、當事人都可以正大光明接觸,像美國我們知道庭邊會議就是庭邊會議,你自己認為說原告你律師不對或是被告律師不對、當事人不對,跟律師講,就正大光明,像我們辦一些公司治理的案子,檢察官不敢接我們電話,還叫書 記官不接電話,我正大光明,我都敢找你,我寫狀子給你怕明天看到狀子來不及看,要提早給你看,我不能傳真給你嗎?這正大光明的不敢接觸,如果我們要批評司法三天三夜也講不完…個案有很多。(問:我們也是希望可以提供您一些具體的經驗…)

「心中有一把尺界定在那個地方,一次兩次別人不知道,三次就知道,這你都不用說,不要有不正當的東西,你接觸的都是正的,所以如果法官檢察官心中那把尺是這樣清楚的話,他不會讓人覺得他沒有溫暖,他一樣很懂人情世故。…」

所 以像剛剛講的倫理界線,其實它應用就是在自己心中正不正,他們很多人在批評,其實他們說陳聰明該不該參加應酬,我說幹到特任官政務官他能不應酬嗎,可是如

果心中有把明尺,你都不要跟我開口,連開口都不行,不用開口要關說什麼案件,一開口我就看不起你,那我藍的綠的全部接觸,為什麼,你做一個特任官不需要廣 結善緣嗎?別人怎麼support你,政務怎麼推行,但是心中有一把尺界定在那個地方,一次兩次別人不知道,三次就知道,這你都不用說,不要有不正當的東西,你接觸的都是正的,所以如果法官檢察官心中那把尺是這樣清楚的話,他不會讓人覺得他沒有溫暖,他一樣很懂人情世故。像有一個…揚善的我們可以講,像 OOO法官他開庭就直接明講,也稱呼先生或稱呼檢察官或律師學長,直接明講說這個案子他看到的爭點是哪些,會曉諭會闡明,輸也輸的心甘情願,你做法律的不能讓人覺得說你是酷吏,沒有人情,法律當然不外乎人情,人情是包含在法律裡面,如果五年以下你就判五年,不是酷吏是什麼,五年以下是你的裁量權啊,所以這 種情形之下每個法官如果心中那把尺很清楚,他就知道跟什麼人運作到什麼程度,所以我那次跟OOO吃飯、喝酒然後唱歌,到錢櫃ktv唱歌,我們聊的很愉快也 真的打開了視野、開拓了眼界,原來法界也有這樣平易近人、素質這麼高、這麼敬業、這麼專業有熱誠,然後又這麼正派的,那不是很好嗎,這不是一個很好的現象嗎。那試問今天我們的環境是不是這樣,我們檢察官年輕的想要揚名立萬,炒新聞,偵查不公開還找記者來報,怕他不能上鏡頭,法官輿論審判,照著輿論判,這是 怎麼搞的,有的是為反對而反對,你是權貴我不辦你不行,否則人家會說我跟你怎樣怎樣,更糟糕很多以前素行不良的法官,現在用判被告有罪來證明自己的清白表示自己絕未收錢,否則怎會判被告有罪),因此幾乎每個人都判有罪。我有一次好奇,因為我出來做律師時碰到一個法官,我現在不講名字,他是OOO他們案 子的其中一個法官,我地院打無罪後碰到他改判有罪,後來上到最高法院發回改判無罪確定,證明他辦案準確性有問題,這是第一個,然後所有的在他手上的案件沒有改判無罪的,真的是無罪的也沒有一個改判無罪的,真的要到最高法院發回才有機會,我後來好奇請我的受雇律師跟祕書幫我查一個數字,以他為上網搜尋的關鍵 字查出他的判決,你知道嗎,他在高院十年總共辦過三千兩百五十五件案件,無罪幾件?五十件,零頭都沒有,這五十件很多有可能他還是陪席法官。

06.問:那有個問題想要請教文律師,您剛剛說有很多司法官,他們真正在司法案件上反而和學校教的無罪推定等等,好像都脫離學校教的,是有什麼原因可不可以猜測一下,或者是不是他們就是欠缺什麼倫理上的要求?
「常 常我舉一個例子,像有些女法官女檢察官,她們的心態我跟我們律師講,她現在判這個人有罪無罪,她最重要的功課是寫判決書,她如果寫判決書像交作業一樣,她把那個心態當作我們在學校,從小學到大學交的作文或家庭作業,弄出一個家庭作業就好,反正怎麼寫都可以過關,她寫判決書或審判這些事情不會比她接她小孩下 課、回去煮飯等她老公回來吃飯、回去洗衣服這些事情重要,我不是說那個不重要,兩件事情是不同的性質,但是她們的價值觀有時候會認為那些比較重要,我只不過是寫個報告而已,…」

答:其實也不用猜測,就是位置不一樣腦袋就不一樣,其實可以細分很多種類型,我們抽象的講,或是比較廣泛性的來 講,他們當到這個位子以後,檢察官也好法官也好,他們常常認為說如果讓被告無罪脫身,那前面的司法資源都是浪費的,白做了嘛,這是一個。另外怕輿論有負面的評價,雷聲大雨點小,到了他們這邊又放人,所以有時候某個講人權的法官剛把這個人一交保,社會媒體就開始攻擊了,我說審核羈押要件耶,這是重視人權的法 治國家耶,你檢察官警察弄出證據來,有押的要件法官才押阿,法官本來就是審核啊,你做不到這點要怪檢察官警察啊,如果你們認為他應該押的話,你弄不出東西怪法官?所以法官太重視個人的榮辱,不重視法律的要件、不重視原則。另外一個聽起來都會笑,就是為了判決好寫,起訴有起訴的理由,第一審有罪有第一審有罪 的理由,我到第二審改判無罪的話要整個翻掉重寫,如果說維持把攻擊的幾點修補一下照抄一下,判決好寫。常常我舉一個例子,像有些女法官女檢察官,她們的心態我跟我們律師講,她現在判這個人有罪無罪,她最重要的功課是寫判決書,她如果寫判決書像交作業一樣,她把那個心態當作我們在學校,從小學到大學交的作文 或家庭作業,弄出一個家庭作業就好,反正怎麼寫都可以過關,她寫判決書或審判這些事情不會比她接她小孩下課、回去煮飯等她老公回來吃飯、回去洗衣服這些事情重要,我不是說那個不重要,兩件事情是不同的性質,但是她們的價值觀有時候會認為那些比較重要,我只不過是寫個報告而已,檢察官的起訴書、法官的判決書 不會因為他的維持率如何而影響他的升遷啊,哪裡會呢,你統計不出來啊,很難控制啊,所以這變成說久而久之形成一種風氣跟習慣,我們聽到的對話是說,年輕的法官很認真,從地院當庭長後上來當高院法官,就說到高院跟地院不一樣,到高院會有更一更二更三更四更五更六,案子一到更四更五卷宗都是這個樣子,另外還有 從地院上來的新案,案子上面發回的、下面上來的案子都有一堆,認真的法官就案牘勞形,每天四五點還在弄,看其他待在這邊三五年或十年以上老的高院法官,談笑風生阿輕輕鬆鬆,他請益說像我現在剛上來這樣弄,發回的卷宗從頭開始看,律師又寫那麼多狀子,有時候當事人還手寫狀子,很辛苦,怎麼樣能夠駕簡馭繁啊? 你知道聽到的笑話是怎樣,「啊你真的有看啊」。這樣很諷刺嘛,現在聽到的諷刺都是實務的狀態。你去看第一庭的法官,地院現在可能好一點,到高院開準備程序的時候你會發現準備程序叫做人別訊問,大概剛剛開庭前看一下原審判決書或起訴書,看一下,但是他一次開十個庭,因此雞同鴨講、風馬牛不相及,「你不是這樣 嗎?」所以你現在還要回到這個,就是三年前的狀態,還問「你不是這樣嗎,你不是站在A的位置嗎」?現在我們到BCD以後的東西,他還在那個狀態,當事人是 無力感,律師是無奈感,狀子也寫了,就怕你開庭不知道,你不看。

「律師本來就是要去衝撞,在法庭秩序、法律規範之內去衝撞原來對當事人不公平的現狀,才能脫穎而出…」

「檢察官站起來說文大律師注意你的態度,站起來指著我的鼻子說注意我的態度,我就轉過來說報告審判長,現在訴訟指揮變成由檢察官了嗎?他站起來指著我的鼻子,我請問你我有沒有超過法庭的秩序,有沒有超過倫理規範?法官想了幾秒鐘說…」

「我起來講的時候我旁邊律師拉著我,我被拉很多次,旁邊律師都要拉著我,知道我脾氣很壞,好像要打起來的樣子,我沒有超過界線,雖然有時候說真理不需要大聲,但不平之鳴不能大聲啊?心中有委屈不能大聲啊?…我們是人哪,不違反人性的規範、倫理規範才是真正好的規範嘛。…」

所以當事人要找我們律師,找到我的話比較辛苦,我是要求很嚴格的指揮官,我說你當事人開庭常常只給你兩分鐘講話時間,你講錯我律師白跑,你不要以為有我,你

才是訴訟的主體,審判的是你不是我,你自己不能夠把責任全推給律師,我們要相輔相成,因此有冤獄的案子你冤屈要講出來,為什麼冤屈,你要在很短的時間讓法 官知道,抓到重點,然後我再來聲援你。我們朋友打球的,有時候碰到法官,聽到風評就是說「文律師啊,我知道,這個人脾氣不太好」,就是說據理力爭,為當事人爭取權益的時候,若在法庭上發現看不下去,我就會起身力拼,本來法庭的倫理就是這樣,其實這個倫理是法律給你規定的很清楚,那很簡單,法官不要超過、檢 察官不要超過,不是律師永遠對你卑躬屈膝,當事人花錢請你律師就是去拍馬屁?是是是,法官你說的對,檢座你說的對,這樣要律師幹嘛,律師存在的價值是什麼?

律師本來就是要去衝撞,在法庭秩序、法律規範之內去衝撞原來對當事人不公平的現狀,才能脫穎而出,我幫當事人打贏多少無罪的案件,今天不是來 炫耀我的實績啦,感訓三年到台北被我打到無罪開釋,那法警說報告法官那怎麼可以放,他說我是法官你是法官?叫你放!就放了,連法警都不敢放人。我們可以做到這樣子,一個感訓三年的案子,被我們死裡逃生救回來無罪。另一個在基隆地院判重罪,強盜罪的,很離譜的,只是用通聯記錄,只是你電話在那邊出現,又有前 科,那天來又喝醉,硬咬了幾個人就這樣子判有罪,關到高院那個法官我跟他對衝,他說這個地院判決那麼清楚為什麼上訴,我說庭上這樣就不用審級制度,地院的判決被我攻到現在,你看我的狀子寫了二十幾頁全都是錯誤,他說那本庭原則上不調查新的證據,那我說不調查新的證據很簡單,你只要裁,我抗告到最高法院,不 用拖時間,其實那都是在判決裡面交代的,我故意這樣跟他講,跟他唱反調,檢察官站起來說文大律師注意你的態度,站起來指著我的鼻子說注意我的態度,我就轉過來說報告審判長,現在訴訟指揮變成由檢察官了嗎?他站起來指著我的鼻子,我請問你我有沒有超過法庭的秩序,有沒有超過倫理規範?法官想了幾秒鐘說大律師 我們不要搞的那麼嚴肅,你要查的我們給你查,就去函查,弄到最後開完庭,我說庭上該放人了,「好,我們回去合議」,第二天打電話來說要開庭要交保,無罪確定,那檢察官也沒上訴。我剛講這個簡單的案子裡面就含有倫理的問題,包含律師檢察官法官的倫理,你法官怎麼可以說你高高在上?怎麼可以說地院的判決是對 的?怎麼可以先入為主、未審先判?你怎麼可以說聲請調查證據原則上不調查?跟法律完全不一樣嘛。你怎麼可用你的官位說律師不可以聲請調查證據?被告已經被收押三年了,就認為他一定有罪,那審級制度不用嘛,沒有我們這種律師帶著鋼盔去衝撞,那個檢察官為什麼不上訴,被我攻破了。檢察官怎麼可以在法庭指著我的 鼻子,我們兩個平起平坐啊!現在不是說檢辯雙方攻防,法官聽訟嗎?你怎麼可以不談個案不談我剛剛講的調查證據有道理沒道理,講什麼注意你的態度,這不是公判庭啊,我沒有超越倫理啊,我沒講三字經也沒罵髒話,我講的都是專業的東西啊,而且引經據典啊,法條第一五六條、判例都講的一清二楚,狀子也有,我沒有一 點超越界線,他站起來指責我的態度,他還是傳統的律師就乖乖聽話坐在那邊,不能亂弄,我起來講的時候我旁邊律師拉著我,我被拉很多次,旁邊律師都要拉著我,知道我脾氣很壞,好像要打起來的樣子,我沒有超過界線,雖然有時候說真理不需要大聲,但不平之鳴不能大聲啊?心中有委屈不能大聲啊?我們中國文化不是 這樣的吧,那喜怒哀樂是什麼,快樂也不能笑,我心裡好高興也不用笑,不能有表情,那還得了,我們是人哪,不違反人性的規範、倫理規範才是真正好的規範嘛。

07.問:那麼簡單的講是不是說,司法官的倫理就是圍繞這個法律的規定,追求正義回復這樣子,是他的核心概念?
答:當然這是他的天職,是大家的共識,可是怎麼樣具體落實,所以說這等於是一個教條在那邊。

08.問:那請教一下,您剛剛說有的時候這些實務的從業人員,有時候會因為一些個人的情感或利害考量,影響到專業素養,您認為在司法行政上面有沒有一些問題去促成這樣的凌駕專業的狀態,還是說在司法行政上我們要怎樣去改善?
答:這就是好的獎懲制度、考評,司法行政這部份如果有好的獎懲制度,淘汰不適任的法官,人家就知道我如果做不好下一個就是被淘汰的人。

09.問:那以現在的管考制度來講…
答: 那幾乎沒有用,法官我行我素,現在媒體怎麼寫,他可以鴕鳥政策,他說我現在可以不用看報紙,不用看新聞啊,你有本事帶種就直接寫信來罵我,你罵我我說這肖ㄟ。法官終身職,我說終身職是有些問題,法官到了一定年齡,實在不能審判的時候,應該是當顧問,就算不讓你退,不能負責審判實務,一個七十歲的法官,現在 一來卷宗是排山倒海的來,他有那個體能去看嗎?看完要整理,他能整理嗎?十年二十年的老案,被發回七八次的,他能審理嗎?沒有這個能耐,所以制度上現在倚重受命法官,發生一個問題,另外兩個法官他也是一票權啊,評議不是一人投一票嗎?案件掌握度怎麼樣,精準度怎麼樣,有很多很有名的法官判我當事人有罪,被 我上到最高法院發回來改判無罪確定,很有名的,甚至於學官兩棲的,他們風評、知名度甚至於還是…所以知識的權威有時候被濫用,有些法官會說我是這一塊專業 的領域,你律師不要唬我,因此他辦案就很專斷跋扈。其實我們都是適用法律、執行法律實務的人,像我律師,我從來不是去挑釁,因為我是視為當然說這是我們的遊戲規則,我們的證據法則在那邊、訴訟程序的規則在那邊,這是遊戲規則,所以我打贏的官司,有時候不是說當事人判無罪,有時候當事人判有罪只是輕判,我們 要節省司法資源,讓當事人接受法院判決,心服口服以後不上訴,這是我們的功能。

「我不到一個月,在中和那邊調解委員會調解,兩百九十七萬,他們本來在談一百二、一百五,我破口大罵,說一條人命在菜市場討價還價啊,你最大的能力、最大的誠意拿出來,做善事也不過如此啊,把當事人講了一頓,…」

我 辦過一件殺人棄屍案,跟他女朋友,殺人棄屍自首的案件,在板橋地院,他原本找公辯,後來朋友介紹來找我,我跟當事人講說這種案子要辯護,第一個先要跟被害人家屬達成和解,你的自首才能發生效用,如果沒有跟當事人達成和解,一切空談,殺人又棄屍這社會上慘絕人寰的事情,判個無期也合理,像這種案子,就是無期 有期中間,看辯護人怎麼去辯,所以我去開第一庭的時候,他們準備程序開完要結了,法官很不高興,然後就說大律師這個案子我們本來要終結,因為他說要查符不符合自首的要件才拖著,我說庭上不用擔心,這個案子我受任辯護只有一個前提,我要促成當事人和解,當事人達成和解了我才站在這裡辯護,否則我不辯護,法官 嚇一跳,那大律師我給你多少時間?我說一個月,我不到一個月,在中和那邊調解委員會調解,兩百九十七萬,他們本來在談一百二、一百五,我破口大罵,說一條人命在菜市場討價還價啊,你最大的能力、最大的誠意拿出來,做善事也不過如此啊,把當事人講了一頓,就順利促成和解,等寫完和解書向法院呈報後才好弄完後 出庭辯護,當事人問我說可能判多久,因為被告與被害人達成和解、又自首、又犯罪後態度良好,最後我跟他評估應該是判十年左右,他是希望能判八九年,我說這個案子如果沒有這樣可能判無期或是十五年,結果判十年半,被我猜到了,當事人不上訴,檢察官也沒上訴,節省司法資源,地院就搞定了。

所以這裡面有 時候不同的角色,檢察官法官律師三個,他們如果每個人都能嚴守自己的倫理分寸,這三個併在一起能節省多少司法資源,現在不是,有對立的關係,檢察官跟律師開幹,法官跟檢察官、律師開幹,大家都為了自己怎麼樣,判決好判、判決好寫,很糟糕。我舉這個個案,意思說其實法庭就因為…後來這個案子剛好高院一個法官,現在高院不是上來過水,一年兩年就下去地院,回去帶新的菜鳥法官嗎?因為本案法官知道我,對面的檢察官也知道我,大家就有一個基本的信賴度,我在很短 的時間讓這個案子搞定了,被害人家屬也得到合理的賠償,這邊我們當事人也心安,判個十年很合理,現在減刑條例又可以減,因為他自首符合減刑的要件,檢察官犯罪起訴也被維持,法院判決也沒有被雙方上訴,這皆大歡喜的事情,全贏的。這種案件我們舉這個個案,其實如果大家各自崗位朝共同目標,讓司法體現人情溫 暖,正義都能獲得適當的妥協和平反。正義有時候不易以強烈的方式存在,強烈式的有時候一個達不到,因為遲來了,就有可能造成巨大的衝突、對抗,雖然正義本來是強烈的東西,火一樣的東西,陽光般的東西,但是應用在人世間來講,有時候因為主客觀的因素、時間的因素、空間的因素,他變成是被修正的或是某程度來講 是妥協的,這樣來講各得其所。

10.問:所以是不是說這些法律的實務人員,他倫理的內涵應該要先回溯到他各司其職的制度性目的跟價值在哪裡,然後我們再去從這個價值,探討說他的倫理內涵是哪些部份?
答: 對,所有的倫理規範事實上是分到不同的範圍跟領域,他最終的價值是一樣,就像剛剛的例子,檢察官、法官、被告、被害人、律師,這麼多方的,其實最後無非就是社會平亭曲直,讓一件事情能化解掉,讓這件事情能夠受害人獲得賠償,犯錯的人獲得適當的懲罰,每個職務的人互相協調。像這個案子就我剛才詮釋出來的就是 說,法官謹守倫理、律師謹守倫理、檢察官謹守倫理,讓法庭接受審判的人、提出告訴的人,獲得他們想要的,在很短的時間節省司法資源。

11.問:所以依照制度的設計,去實現在核心最一致的價值?(答:對。)那O律師您主持這樣的事務所,您對於受雇律師會怎樣要求他們,教導他們?
「要成為一個成功的律師需要具備三個條件,第一個專業能力,第二個敬業,第三個熱誠,很簡單的東西。…」
答: 我常常講這些案例給他們聽,等下我請他們拿一封,我所長寫的一封信給新進同仁,我先請我秘書準備…。裡面把我的文化跟理念也有作一些鋪陳,我跟我律師大概會講說要成為一個成功的律師需要具備三個條件,第一個專業能力,第二個敬業,第三個熱誠,很簡單的東西。你如果不夠專業,當事人權益有可能因為你的不夠專 業而輸掉;如果不敬業那是沒有職業道德,沒有職業道德的話會容易被離間、被收買或者說被容易背信當事人的任務;熱誠就是說雖然你前面具備了,那兩個你有,但是做律師有時候是社會學家,有時候是心理醫師,他某種程度跟醫生幾乎一樣,所以你沒有熱誠的話,當事人沒有踏實感,當事人只覺得你是一個收錢的律師,你 是吸血鬼,跟我們談話要按碼表、要收多少錢諸如此類的。我剛好反其道就是說,我們做律師要扭轉人家對律師的評價,要靠一個team,OO的風評可以去打 聽,沒有不正當的運作,沒有不正當的應酬,收的費用都是物超所值,不急著賺錢,我一直說要賺錢不要在律師這個行業,不要在律師事務所,不要在法界法官或檢察官去賺錢,你要賺錢要找科技公司去參與他們的經營,或做其他投資或自己去當老闆…

(提出「所長的一封信」)這是我一次演講完以後,他們給我一個idea,叫我形諸於文字,道理都很淺顯啦,這是我十幾年律師的一個實務經驗,所看到的一些問題。


所以我跟我律師講很清楚,這是三個具備的能力,再到個案上敎他們,我的律師我喜歡從實習開始帶,我才知道他的潛質到什麼地方,我的概念是這樣,態度重於素質,因為現在都能考上律師、讀研究所,像我這邊新律師都是研究所以上,就是素質已經不是問題了,大家都是最基本的,不要認為我素質比你高,這個東西你一個 小時、他半個小時,大家在比說誰幾分鐘能把事情搞定,這不是重點,引經據典寫個法條、法律意見,同樣這些素質寫的差不多,但是我改過以後不一樣,為什麼不一樣?因為這東西不是課本的東西,是落實在社會的事實上面,所以法律人要進入社會,裡面多少人情世故,多少倫理關係。你寫一封律師函,寫一個法律意見書, 要怎樣滿足當事人主觀的需求,法律是不變的嘛,我們能找到的法條就是這幾條法條,所以頂多是誰的文筆好一點,或誰的思路比較清晰一點,八九不離十,重點是你沒有觀察這個社會,這社會需要什麼,同樣一個事情是說這個問題,如果這個律師來寫的話,他會製造好幾個糾紛,他為了賺錢,我的寫法不一樣,我讓對方能了 解是有誠意的希望把這個案子促成和解,我們辦了多少個案子,最怕看到親人互告。我們辦過一個案件,親人互告,姐弟互告,老爸超過九十歲要從地院到高院出庭作證,介紹我們這個案子的還是一個不具名的法官,說你辦這種案子去找OO的O律師,請他親自幫你辦才能辦得好,我也不知道是誰,不願意具名,有可能是我們不認識的法官,在某個庭看到有這樣的律師,那個案子我們勝訴了,他知道有我這樣專業跟熱誠的律師才介紹來,那案子真的被我談和解談成了,對方的律師到了律 師事務所之後,一個親戚出來講說不應該只看前不看後怎麼的,一直數落我們這邊,我說你講的我都認同,相對的用你講的標準看看你自己,都是一家人就不應該…

「所以我們談任何的事情不是說站在這邊就用全部力氣去打對方,全部站在自己當事人這邊不見得能圓滿解決事情,這當然涉及信賴問題,因為你的專業、敬業跟職業道德,做事情是為當事人利益著想,所以我們現在談事情我可以替當事人做主,當事人做錯了我們一樣罵,談和解不是只是罵對方,然後講這邊好,談和解是講個誠 信,講個道理,我們律師談和解要展現公信力,…」

所以我們談任何的事情不是說站在這邊就用全部力氣去打對方,全部站在自己當事人這邊不見得能圓滿 解決事情,這當然涉及信賴問題,因為你的專業、敬業跟職業道德,做事情是為當事人利益著想,所以我們現在談事情我可以替當事人做主,當事人做錯了我們一樣罵,談和解不是只是罵對方,然後講這邊好,談和解是講個誠信,講個道理,我們律師談和解要展現公信力,所以在江湖上、在社會上人家說O律師講了就算,OO 律師講了就算;為什麼?我們現在文化一直在傳承,要讓人家知道說律師在社會上是可以信賴的朋友,他發揮他的熱誠,發揮他的專業幫社會解決問題。現在一個老闆,他三點半要開庭,剛剛我們副所長講話大聲一點就是在談他的案子,他現在跟一些法學教授說,我剛剛從O律師那邊來,發現案子辦完了錢還沒收到,O律師說 那你們去看看這個當事人錢收不收得回,不付就再看看吧,他說哪有這種律師?我們辦很多案子,因為關係不一樣,所以不先談錢,先談案子能不能辦、怎麼辦,有效解決。那當然剛剛舉的例子稍為極端一點,我們不是不會去控制成本概念、經營概念,劣幣逐良幣啊,如果我們被打敗了,如果我們不懂得經營,不懂得的收 費,;而被打敗了,空談理論何用。所以我剛才那封所長的信裡面寫到要通過市場考驗,引用OOO以前在學校上課講的,你再高的理想要通過市場考驗,所以談這 些東西當然說來話長,不知道時間怎麼樣…(問:沒有問題…)對,所謂倫理關係我的詮釋大概是這樣。

12. 問:那麼請教一下律師,剛剛說當一個律師很重要的是他有沒有熱誠這個問題,其實檢察官法官如果沒有熱誠,也一樣沒辦法勝任這樣跟人很貼近的工作,如果說以
現在的法學教育來講,我們把熱誠拉到法學教育來看,法學教育培養出來的這些人,為什麼到實務工作後會變得沒有熱誠?
「當你三年以後,當你羽翼已豐的時候,如果還熱愛這個工作,那就是真的有熱誠,否則就是看錢做事,…所以如果想在律師事務所大富大貴,幹律師三年不累五年也累了,五年不累十年也累了,…」

答: 這個問題也是我們講的一個實務現象,先從律師談起,我跟我們律師、新進員工精神講話常講,我說你第一年做律師、第二年做律師、第三年做律師,你培養你的專業跟經驗,要磨練你一技之長的時候,或許為了證明自己有這個能力,還有這個熱誠,當你三年以後,當你羽翼已豐的時候,如果還熱愛這個工作,那就是真的有熱 誠,否則就是看錢做事,你找我來談鍾點是多少費用,這個案子是多少錢,什麼都談錢以後,就表示你性格很市儈、很銅臭,你只在乎錢,你就根本沒有時間、不願意花時間去服務,因為你本身不是說有服務熱誠。所以如果想在律師事務所大富大貴,幹律師三年不累五年也累了,五年不累十年也累了,像我們副所長跟我背景都 一樣,OO畢業的,說O律師幹律師已經十八年了,每天都好像興致勃勃的,熱情如火的樣子,所有的狀子都要給我改,所有新進律師我改,我說我雖老花眼,仍錙銖必較,錯的每個字通通要改,這是一個對工作的態度跟熱誠,要分清楚,社會的價值不是絕對的,就是說社會…跟大家分享,事實上很多人會貼一個符號、一個標籤,譬如說有錢人,像郭台銘才是最有價值,社會要追求價值,不是追求那些東西,像現在有聖嚴法師那樣談宗教,我認為民主社會價值是多元化,那個價值是要滿 足自己內心的,你的成就、你的尊嚴、你的喜歡,像我很簡單,我不會崇拜ooo,他財富五車,他再怎麼有錢,自從他跟那個ooo傳一個緋聞,弄一個要去拍戲,我覺得這算什麼,那是我的價值,他的價值很多人喜歡啊,社會的多元價值可以互為主觀批判,但是你自己要去成就你的價值,還是剛剛講心裡那把尺啊。
相對的我們覺得說法律人同質性比較高,現在回過來講如果很多法官檢察官只為了退下來做律師好撈錢,我說律師怎麼跟人家比撈錢,時代不一樣了,為什麼?二十年前的律師,那時候律師管制很嚴格,你只要有個招牌就有人來找你,然後碰到案子打分的,一個土地上億的,或是一打分三分之一、分五分之一就變大地主,現在不 一樣,現在那有這麼好的事情,頂多譬如像我們前幾大的理律、國際通商那些,他們有用鐘點計費,他們有那個品牌在那邊,經營起來比較輕鬆,所有國外的一來指定你們前五家,他們陣容強、招牌亮,就會有利益衝突,所以就這幾個輪流,等於大家輪流分案,所以好賺的、商務的案件,那幾個事務所他們在分,但是他們經營 風險高嘛,不然怎麼出劉偉傑那樣的,他們風險高,成本大,也對台灣法界貢獻卓著,也造就一些優秀的律師人才。

回到剛剛的問題,那你當法官檢察官, 你心中在想什麼,說他們為什麼沒有熱誠,不是沒有,像OOO很熱誠,他跟我講說我跟你預約喔,說你到時候律師不做要回來幹法官,至少幹個幾年貢獻一下,我是不敢高攀,沒有那個能耐,做那個位子要清心寡欲,不能應酬,我一直把那個位子認為這樣,我自己不敢自不量力。那現在問題是說法官檢察官常常會想說,你律 師這個案子就收個八萬十萬二十萬,我的案子我寫判決書也不減少分案,法官常常說大律師我們不減少分案,這個雖然是更幾審的案子,卷宗那麼多也是一案,看結案速度多少,他們拼的是這個東西,這個就不適合你法官在法庭上講嘛,你同事之間去發牢騷可以,你在法庭上跟我們講這個東西不是很奇怪嗎?你的結案數和我們 案件的個案正義怎麼相提並論,格局不夠大、心胸不夠大,法律人格局不夠大、心胸不夠大的時候呢,他就會去計較,他會認為說你看當事人他有錢去付律師,當事人比律師還有錢,那律師他辦一件就收我一個月的薪水,一個月收個四五件,他薪水是我的好幾倍、待遇是我的好幾倍,那我們價值何在?我要幫你們做總指揮、要 幫你們做決定者,心裡不能平衡,無非是圍繞這個問題。

13. 問:那這種個人價值當然跟整個大環境有關係,那如果在法學教育這一塊,我們有辦法去輔導他導正他,朝向符合我們法律價值所要求的那樣嗎?法學教育做的到這個層面嗎?也就是我們想要討論的問題,在大學法律系課程加法律人倫理或法律倫理他的實效性您認為有嗎?或是樂觀嗎?
「所以這種道德倫理的教育當然是能提前越早越好,在學校開始就開始教,但你敎的人要能夠確確實實的,本身就是真的可以敎這堂課程的人,而且要有實務上相關的素材跟經驗,這樣效果才會好,…」
答: 這個問題應該這樣回答,要看成效是我們不可預知的,但說有沒有必要,這很簡單一個道理,在沒有接觸社會的時候大家都是一張白紙,任何的公民道德教育是說越早塑造越好,所以說很多人就算到大學生,道德教育也不是很好,為什麼?家庭教育的關係,所以這種道德倫理的教育當然是能提前越早越好,在學校開始就開始 教,但你敎的人要能夠確確實實的,本身就是真的可以敎這堂課程的人,而且要有實務上相關的素材跟經驗,這樣效果才會好,好比說像我今天講你們可能會比較能體會到的東西。像我們以前小學教育、國中教育,我記得我到做律師,到我同學家去打麻將,打三百一百的,聽說隔壁的國中老師也在打麻將,也是打三一,三千一 千的,聽了嚇一跳,一個國中老師一個月五六萬,憑什麼能夠打那麼大?在學校體系亦發生很多鬥爭,包含教育部現在搞的這些東西,這些東西長期來看我覺得不是樂觀,但是說就功能性或什麼東西,倫理的教育當然要提早敎,他還是一張白紙,你跟他講、跟他強化這個概念,當然最後是不是能夠放諸四海皆準,但是或然率會 增加,多幾個好的法官、多幾個好的律師,社會就多幾分安定的力量,當然是要提早做。

14.問:您的意思是,雖然不是那麼樂觀這個成效,但是能夠早做就儘量早做,提高那個或然率,不是完全的悲觀,還是認為說儘早會比較好?
「我對任何的制度,經過實務將近二十年的磨練,會發現機率…所謂的不敢太樂觀是說,他不太可能跟你設定的目標理想完全一致,就是「取法乎上得乎中,取法乎中得乎下,取法乎下無所得也」,…」

答: 我對任何的制度,經過實務將近二十年的磨練,會發現機率…所謂的不敢太樂觀是說,他不太可能跟你設定的目標理想完全一致,就是「取法乎上得乎中,取法乎中得乎下,取法乎下無所得也」,所以你的理想…我的信等下可以看,就是說拋物線的意思,任何事情如果沒有把理想跟目標設定比較遠的話,那好比說沒有開倫理的課程,出來法官的素質很多70%根本不在乎,那如果開倫理課程後,只剩下65%不在乎,多了5%,那要不要去做呢,那5%影響很多,就少一分埋怨,社會就 少一分怨氣。我理論是這樣我們做事是積極,但是看事情比較保守,以前我們年輕還沒出來的時候,哇認為司法改革怎麼會不行,只要我們這些年輕一起k書的人… 結果為了考司法考試,把人的格局考窄了,當然有很順利的,很順利沒有吃苦的人反正就是一路順風,有些考個三年五年不上的,人格扭曲了,我出來幹到一個位子後,這個位子不算我三年五年扭曲的事情…所以很可怕,所以事實上倫理教育,考試制度是不是也要改變,這樣也喪失不少人才,當然社會不是說三言兩語講得完的,我們有很深的體會,尤其在實務上有硬碰硬、血淋淋的肉搏戰,看到那麼多不平的怒吼,還要這麼熱誠的愛這個工作,還要帶一幫人,找一幫人認同你的理念, 一步一步去做,所以我有時候跟他們講,我們不是要去沽名釣譽,不是說想著要去提升跟前幾大一樣,我們要建立交班制,我到五十歲就不幹所長了,副所長來接所長,我還是做律師,當你們的顧問,以後我只管大案件,只管訟案,其他事情我不管,這樣一棒一棒傳承下去。有時候說現在給我一百萬跟現在無價作一個 case,我不會覺得錢是比較重要的,因為你做律師在寫狀子、到開庭、到法院宣判平反,讓當事人清白無罪,那成就感多大。OO弊案,把一個很優秀的副總經 理搞垮了,到了高雄高分院,更三還是更幾來找我,每一次都無罪,到最近公務員修正改成免訴判決,但中間沒有打到無罪的話那案子不就確定了嗎?到現在還人家清白,但是為時晚已啊。所以法律最可怕就是淪為政治鬥爭工具,我們看了太多的操作,很容易的,實務上如果我們擅用這個武器,就當個訟師,光寫狀子就殺死一 個人,所以人家說刀筆吏啊,很可怕,我們看到很多那些法官、檢察官、警察都照單全收,搞個秘密證人制度,最近判了一個大快人心的,公務員濫權追訴罪,台灣要判幾個這樣子的才行,不然公權力在那個地方,反正天下是我們的,想怎麼整人就怎麼整人,這還得了。

15.問:文律師剛剛有提到有關於國家考試,對於法律人可能性格、人格上有些扭曲的況狀,如果說在專業科目考試加考法律人倫理,您認為這樣的作法有他的實效性嗎?
「所以倫理的課程是深植人心,是價值觀,是價值的東西,價值的東西考試怎麼考的出來呢?他考一百分如果一千萬在那邊就動搖了,那有什麼用呢?…」
答: 我是認為開課要開,考試加這個科目意義不大,考一百分的人不一定他律師倫理就一百分,考五十分不表示他五十分,換句話說那個分數代表什麼意義?我覺得倫理的課程是問他內心有沒有受到啟發,律師倫理要考試考不出來的,不如叫他寫個作文,以後把倫理課程的題目寫在作文裡面,用作文來評分,把倫理能夠涉及到的東 西在作文裡去反映,我覺得是這樣,你把它出成…能出什麼題目,全部都是對嘛,「三歲小兒得道,八十老翁行不得」,我們三歲就知道的道理,為什麼到八十歲你 還做不到?我現在知道的道理很簡單,我每天在做我知道的、簡單的道理,高深的道理我不知道,不要曲高和寡,不要陳義過高,所以去考這個科目,我認為說所有能考的就是選擇題、是非題或申論題,講了那麼多就是這麼簡單的道理嘛,所以倫理的課程是深植人心,是價值觀,是價值的東西,價值的東西考試怎麼考的出來 呢?他考一百分如果一千萬在那邊就動搖了,那有什麼用呢?我考零分的人一億都動搖不了我的心志。因為你要分出高下,分出高下就要用最基本以外的題目才能分出高下,才能分出誰一百分,一百分的人他面面俱到,他會考試而已啊,不能考說選擇題是什麼「只做好事不做壞事對不對?」一定打勾嘛,全部都一百分考這個幹 什麼,如果要超出這些道理你找不出題目,那些題目意義不大。

16.問:所以說寧可在教育方面多花一點心力,如果當成專業考科沒有意義?
「其實談倫理的東西範圍確實非常的廣,但是要具體把它講成能夠引起共鳴的才是比較重要,…」
答: 或許我視野不是很廣,不知道國外比較法或其他的立法例,考試律師倫理的考法是怎樣,有沒有去做社會學的評估實效是如何。我們中國從科舉以來到現在,考試制度本來就是有很多可以探討的空間,我們是親身從這個考試,我自己覺得這考試是一個公平,能讓我們沒有家財萬貫、沒有好的背景的人也能夠出人頭地,假如我們 今天能有一席之地或是有一口飯吃,我們很感謝這個考試制度,但是考試制度要有實益,像剛剛講倫理的東西考試考不出來,考一百分的人不是他很誠實,像專業能力相同的道理,這次的榜首和最後一名,他們出來做律師、做法官誰的判決一定是寫比較好?現在新科的律師都是研究生,法律素養都比我們好,為什麼要我們改它 的狀子?為什麼要幫他們定辯護策略?因為當法律跟社會結合後,它裡面的學問,法律的專業已經變成微不足道了,頂多10%、20%,那只是一個證照而已,還 有很多其他的東西,其實談倫理的東西範圍確實非常的廣,但是要具體把它講成能夠引起共鳴的才是比較重要,當然可以去找案例,然後當然這已經涉及到說以後課程怎樣去安排,教授的話比我們更專業,我只是覺得說目前為止我們看到的這一塊是非常糟糕,包含律師倫理、法官倫理、行政倫理(問:就是倫理教育現在是很糟糕?)對,五花八門,太多的可能性,無法預測這個案子該怎麼辦。

我舉一個例子最近打贏的案子,OO的案子,改判無罪我辦的,他是到前審高院判有 罪,找我幫他上訴最高法院,最高法院上去撤銷發回到高院,更一審我打的,所以我是最高法院和更一,我辯論沒有長篇大論,我只講一個重點,我說報告審判長,這個案子檢察官起訴叫做圖利罪,利用職務上機會圖利,到了地院法官改成職務上詐取財物罪,到了鈞院前審改成職務上收受不正利益罪,我說什麼原因,同一個事 實三個版本,都是法官,什麼原因呢?找不到定人家罪的證據,找不到定人家罪的法條嘛。然後你也查不到任何是因為他幫他代租房子後他升官了,或是做了什麼職務上的對價關係,完全找不到你就推測,被我一講高院真的改判無罪。所以我開庭衝一點不是沒有道理的,但是我舉這個例子很清楚的,法律有讓人家預測的可能性嗎? 

17.問:您剛剛說到考試制度讓法律人的人格扭曲,您認為說我們要提升法律人倫理這樣的命題下,那麼我們國家考試制度是不是有必要檢討? 
「我們的建議應該是說,你是不是在學校的時候,倫理規範的課程能夠深植人心,讓它變成一個必修的課程,稍微管考一下,不能不來上課。…」
答: 國家考試制度也是很大的議題,也是爭論已久的議題,我覺得這幾年比較好的地方是說名額有開放,我覺得是市場讓他自由競爭,但是具體的來說我們實際上看到的是說,通過這個考試制度和沒有通過考試制度的來比,我不曉得他真的落差在哪裡,換句話說會有漏網之魚,不過這沒辦法公平嘛,漏網你今年不上,像我們這邊新 科一個助理,去年差三分這次考上了,他只請兩個月的假,平常我們看就知道素質不錯。如果要檢討的話就是說這種考試就算能夠通過,他的倫理教育不表示ok 的,我們的建議應該是說,你是不是在學校的時候,倫理規範的課程能夠深植人心,讓它變成一個必修的課程,稍微管考一下,不能不來上課。倫理課程很簡單,不用上課去就能考一百分,我的倫理在我心中嘛,我的解釋是這樣,我說我不去上啊,那麼去上的人會諷刺我不重視倫理,會有這種弔詭的地方,因為上課與不上課完 全看不出那人內心深處的倫理價值,所以拿考試來看的話就是說沒有因果關係,沒有必然的關係。 

18.問:會不會不但沒有辦法提升,反而就是讓這些人一進去念法律,就只知道國考國考,反而就… 
「現在我們看到新上來的素質很不錯,發現一個問題,專業素質很不錯,但是職場倫理、態度很桀傲,很不可一世,認為自己沒什麼問題的,另外很計較,是不是你比我少作一分、我多作一分,很計較,這是我們看到的現象,…」
「我就很不了解,你對工作的看法、對人生的目標看法是什麼?這份工作是不是你去美國拿一個證照回來以後,你起薪就多五千塊多一萬塊?那很有限,你的格局是將來能不能在事務所變成中流砥柱,讓老闆信任自己,有創造的產能,有結案能力,能獨當一面,那個東西怎麼是一年一萬五萬能夠比較的,自信不足,需要用其他的光 環,所以社會上喜歡光環,迷信符號,這讓我覺得不可思議…」
答:對阿,如果從廣泛角度來看,正因為這十幾年台灣的政治惡鬥,讓很多的教育 啊、經濟啊、政治啊,都跟不上,或者一直在內耗,不然我是覺得法院這一塊,像翁院長以下我們所接觸到的,我們老師級的,事實上他們都很想做,很想把這一塊
作好,現在我們看到新上來的素質很不錯,發現一個問題,專業素質很不錯,但是職場倫理、態度很桀傲,很不可一世,認為自己沒什麼問題的,另外很計較,是不 是你比我少作一分、我多作一分,很計較,這是我們看到的現象,這倒是比較隱憂的,現在通過考試已經不是那麼困難,但是他出來以後還是那麼小鼻子小眼睛,這比較隱憂,因為小鼻子小眼睛的人,你說他倫理再強很有限,計較的人倫理只是寫在那邊的教條,只要跟他利益牴觸的話,他會鴕鳥,反正倫理是天知地知你知我 知,利益最重要,要放一千萬在這邊我看都不看一眼,那不是我的錢,與我何干,錢是人賺的嘛,你今天送我一千,我可以送你一億,如果你有功勞有貢獻的話。人要有格局,就是說對自己要有自信,今天這份工作要有一個階段性目標,下一個階段性目標就是說利用我這個實務經驗,換個跑道,其他的金融,各種投資或是企業 經營有興趣的等等,換個跑道,你格局大你有自信嘛,所以剛剛講這裡面隱藏一點是說,我覺得會這樣現象還顯示一點,不自信,因為現在律師太多了,不值錢,顯現出來的是說,你也是律師他也是律師,之所以比較想計較,是因為隱藏一個不自信,考試制度人放多以後呢變成不值錢。一個我不知道真的還假的要實證啦,說考 上那麼多的人,為什麼就業市場找不到人,為什麼,或者繼續考法官,或到美國去進修?他們認為光一個證照不夠,我就很不了解,你對工作的看法、對人生的目標看法是什麼?這份工作是不是你去美國拿一個證照回來以後,你起薪就多五千塊多一萬塊?那很有限,你的格局是將來能不能在事務所變成中流砥柱,讓老闆信任自 己,有創造的產能,有結案能力,能獨當一面,那個東西怎麼是一年一萬五萬能夠比較的,自信不足,需要用其他的光環,所以社會上喜歡光環,迷信符號,這讓我覺得不可思議…
文/中天國際法律事務所

一、前言

我國智慧財產爭訟制度於民國96年3月28日因智慧財產案件審理法(下稱智審法)之公佈施行而產生重大變革,智審法除建構基本之爭訟原則外,亦將部分歷來 產、官、學界之爭論焦點於條文中明文規定,其中尤以「法院於訴訟中就專利有效性認定之拘束力」、「智慧財產專責機關參加訴訟」、「技術審查官之設置」、「智慧財產權之保全」等相關議題,影響實務運作甚鉅。對此,本文以下謹將論述重點置於智審法第22條之「定暫時狀態假處分」,於確立目前智慧財產法院之基本態度後,佐以學說見解合併觀察,以供將來實務操作之參考依據。

二、法院定暫時狀態假處分之審酌因素

  1. 按,民事訴訟法第 538條第1項規定:「於爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時,得聲請為定暫時狀態之處分。」,因制度目的係為避免發生重大損害、急迫危險,故與傳統假處分仍應有所區分。在智審法公佈施行以前,實務上亦曾肯認專利權人得依本條規定請求法院即時保障其專利權不 受侵害,同時兼顧公共利益之維護,嗣為求法律適用之明確,智審法第22條再次明定:「…定暫時狀態處分之聲請,在起訴前,向應繫屬之法院為之,在起訴後,向已繫屬之法院為之。」、「聲請定暫時狀態之處分時,聲請人就其爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事 實,應釋明之;其釋明有不足者,法院應駁回聲請」。
  2. 承上,目前實務上多認為,「法院依民事訴訟法第538條第1項規定,就債權人聲請所為定 暫時狀態之處分,乃衡平救濟手段之保全方法,且多具本案化之特性,動輒有預為實現本案請求內容性質之處分,本應以較高度之保全必要性為其准許要件。尤於專利權被侵害或有爭執之情形,每涉及專利技術之研發及市場之競爭,為兼顧債權人於其專利權受侵害時,迅速獲得救濟及債務人被迫退出市場所受之衝擊,與市場公 平競爭之利害得失,法院於酌定類此事件暫時狀態之處分時,除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定,審認債權人有無就「請求之原因 (本案請求及其原因事實)」,提出即時能調查之證據以釋明外,尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」,考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害,並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡,包括債權人專利權被侵害之損 害,與債務人所受之營業損害暨波及第三人所生之影響,孰重孰輕?債權人因該處分獲得之利益或防免之損害,是否逾債務人所受之不利益或損害?以及其對公共利益之維護等項,債權人已否提出有利之釋明,再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素,綜合以斷之,始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦 」。準此,因定暫時狀態假處分對當事人權益影響重大,嚴重者亦將衝擊交易市場,故法院應恪遵下列要件以決定是否准許債權人之聲請,避免利弊權衡失當而過度侵害當事人之權益及公共利益:

1.聲請人將來勝訴可能性。

2.聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害。

3.權衡雙方損害之程度。

4.對公眾利益之影響 。
 

三、學說對智審法第22條之評析

  1. 學者間就法院依智慧財產案件審理細則第37條所建構之定暫時狀態假處分要件並無疑義,同時援引美國聯邦巡迴上訴法院核發「禁制令」之四要素,亦即,「本案勝訴之可能性」、「不核准是否造成不可彌補之損害」、「當事人利益衡平」以及「公共利益」作比較法上之觀察 。惟學者另指出,智審法第22條並未明訂債務人得否提供反擔保免為假處分,在將來法律適用上恐生疑慮;且條文僅規定以聲請人之「釋明」,或視情形要求「提供擔保」即得聲請法院定暫時狀態之假處分,此將造成具有較高資力之聲請人於專利侵權訴訟上占進優勢,顯有不妥之處。
  2. 承上,因民事訴訟法第 536條第1項、第2項准許債務人提供反擔保免為假處分,而此規定依同法第538之4亦為定暫時狀態假處分所準用,故實務上一般認為,債務人得於提供反擔 保後請求法院免為假執行之宣告 。對此,本文亦認為,目前法院對於保全程序之審核尚屬寬鬆,為適度平衡兩造當事人之權益,允許債務人提供反擔保免為假執行之看法應可支持。
  3. 至於法院定暫時狀態假處分於程序要求上是否過於寬鬆之爭議,學者固從比較法之觀點,說明美國法要求法院需踐行「通知義務」、「聽證審理」、「陪審團陪同審理」、「事證開示」等相關程序始得核發禁制令,程序明顯較我國嚴謹,而建議適度提高假處分之門檻。對此,本文實甚贊同在兼顧有效性之前提下,適度提升保全 程序之發動門檻,避免過度侵害債務人之權利。惟不論民事訴訟法或智審法均已明訂當事人得透過「釋明」或「擔保」向法院聲請發動保全程序,故法令修正前,恐需透過法院實務於個別案件類型中,重新斟酌債權人釋明之義務,始能於當事人與公共利益間取得平衡。

四、結語

綜上,智審法第22條固明定聲請人得基於防止發生重大之損害、避免急迫危險或等法定原因,並視情形提供擔保後向法院聲請定暫時狀態之假處分。惟於實務操作上,法院仍應詳加審酌當事人間、公益、私益間之利弊得失,謹慎判斷發動保全程序之必要性。另法院實務至今並未明顯提升保全程序之發動門檻,故本文認為,允 許債務人得提供反擔保免為假執行之見解尚無不妥,且如此亦較能兼顧當事人雙方之利益,同時避免保全程序過度傾斜之缺失。
文/中天國際法律事務所

工程契約主要為雙方約定由一方完成一定之工作,他方支付報酬,於民法上通常被認定為承攬。此等工程契約往往會設計有若干履行契約之擔保條款,常見之型態包括履約保證金,以及保證人之約定。

保證人之責任範圍,依工程契約之約定內容而有不同,或為代為履行之責任(此時通常會對於保證人之資格有一定要求),或單純為損害賠償之責任(此時單純為財力之考量)。惟不論何者,保證人之約定已不再是承攬之關係,而係保證人與定作人間另一保證契約關係。
惟實務上工程之進行往往面臨許多突發狀況,導致原本施作之內容必須變更,契約條款亦須隨之更改,此等情形尤以大型公共工程為然,問題在於,前揭變更勢必導致工程預算增加及工期延長,承攬人成本提高,如此若保證人就此等債務同負保證責任,負擔加重,自不待言。姑不論舉證之困難,問題在於,保證人可否主張就因此 增加之成本或債務,不在保證範圍之內?

基於保證債務之從屬性,此問題之解決,關鍵在於就該工程契約之變更,性質上屬新契約之訂定,亦或係原契約之延續。此有兩種不同之見解存焉:

(一)新契約說

此等變更之內容為新的工程項目,為原本簽訂之工程契約所無,就此部分亦有追加款之產生,同為原契約所謂約定之事項,解釋上應屬另訂之新契約;否則無意要求保證人就原本簽訂保證契約時所未預見之風險負擔責任,對保證人顯失公平。

(二)原契約說

此等工程契約內容之變更於實務上本屬常態,事實上實務不乏直接於工程契約中將變更設計條款逕行納入之例。因此,承攬人對於契約變更情事發生時,均約定有繼續有承作之義務,且變更之部分通常援用原契約之規定,解釋上應屬原契約之延續。若認定屬新約,於公共工程案件中,即應依政府採購法重新發包。從而,保證人就 變更契約之內容同負保證責任乃屬當然之理。

有關變更契約內容所增加之工作究屬新契約或原契約之一部份,攸關保證人責任之範圍,乃屬重要之問題,於目前實務上對此問題尚未有定論之時,為避免風險,建議宜於訂立保證契約時,明文約定之,以避免日後之爭議。
文/陳瑞琦律師

壹、前言

證券交易法第157條第1項規 定:「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東,對公司之上市股票,於取得後六個月內再行賣出,或於賣出後六個月內再行買進,因而獲得利益者,公司應請求將其利益歸於公司。」此項規定為歸入權之法律依據,亦即對公司內部人短線交易之懲罰性規定。然該規定常被董事、監察人、經理人 及大股東忽略,因而付出相當之民事賠償責任。依據財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(“投保中心”)統計資料,自民國83年至民國97年上半年度 止,歸入權累計案數為5,186件,累計已歸入金額約新台幣14.8億元(應行使金額為27.3億元),可見賠償金額極高。本文簡介歸入權之法律制度,使 公司董事、監察人、經理人及大股東得以避免觸犯該法規,避免法律風險。

貳、歸入權行使要件分析

歸入權行使之規定,可從以下幾個構成要件分析:

(一)行使對象

歸 入權行使對象包括董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東。而其中董事、監察人包括公司法第27條第1項規定之自然人法人代表及同條第2項 規定之法人代表人;經理人採實質認定原則,包括:(1)總經理及相當等級者;(2)副總經理及相當等級者;(3)協理及相當等級者;(4)財務部門主管; (5)會計部門主管;(6)其他有為公司管理事務及簽名權利之人(台財證三字第0920001301號函釋)。而對持有公司股份超過百分之十之股東乃以公司發行之股份為計算基礎,且於買入或賣出時具有此項身份者,即為歸入權適用之對象。而配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份,亦計算在內。

(二)標的範圍

歸 入權之標的範圍包括上市、上櫃(含興櫃)之股票,未上市或未上櫃之股票則不包括在內。另依據證券交易法第157條第6項及施行細則第11條第1項規定,具 有股權性質之其他有價證券,指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購(售)權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證及其他具有股權性質之有價證券亦在歸入權之標的範圍內。

(三)交易期間

短線交易之期間為六個月,依民法規定計算之,即 始日不算入,以期間末日之終止,為期間之終止;若其期間之末日,為星期日、紀念日或其他休息日時,以其休息日之次日代之。而內部人行使員工認股權,以股票交付日為內部人行使員工認股權取得股票之時點,當日所屬公司普通股之收盤價為買進成本(金管證三字第0940147822號函釋)。

(四)歸入利益


依據證券交易法施行細則第11條第2項規定,所定獲得利益,其計算方式係將六個月內各筆買賣中,最高賣價與最低買價相配,二者差價再加上法定利息,如該筆進出股票有配息、配股者,應加上該項股、息;以上述合計之金額扣除該項買賣之證券經紀商手續費與證券交易稅,即為該單筆買賣所得之利益,各單筆買賣利益之總 和,即為全部買賣所得之利益。即採最高賣價減最低買價法。

(五)請求權人

歸入權之請求權人為公司。依據證券交易法第157條第2項規定,若公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時,股東得以三十日之限期,請求董事或監察人行使之;逾期不行使時,請求之股東得為公司行使前項請求權。

實務上作法為由證券交易所及櫃檯買賣中心,彙整內部人及大股東之短線交易資料後,交由投保中心督促各該公司注意,若該公司未依法行使歸入權,則由投保中心以股東身份代為起訴請求。

(六)請求期間

依據證券交易法第157條第4項規定,歸入權之自獲得利益之日起二年間不行使而消滅,該性質為請求權;而所謂獲得利益之日,實務上有認為應自六個月期間之最後一筆交易日起算。


依據上開要件說明,表示如下:
行使對象董事、監察人、經理人(實質認定)或持有公司股份超過百分之十之股東(含配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份)標的範圍上市、上櫃(含興櫃)之股票;具有股權性質之其他有價證券(可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購(售)權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證等)

交易期間 六個月

歸入利益 最高賣價減最低買價法

請求權人 公司、股東(投保中心代位訴訟)

請求期間 二年
 

參、小結

歸入權之規定,往往為一般公司董事、監察人、經理人或大股東所忽略,因而遭受無辜損失;身為公司之董事、監察人、經理人或大股東應更詳加瞭解其所面對之法律義務,避免因疏忽或過失而遭受法律責任。
文/陳怡靜經理

一、 前言

大部分營建工程因施作項目涵蓋土木工程、機電工程、水電工程、空調工程等各項專業領域,本非單一廠商得以全部擔負施作,而業主為求事權之統一、免除分別招標之程序繁瑣,營造工程實務上多以一整體工程進行招標作業。廠商於得標簽約後,再依所需各項專業工程,分由其他廠商負責施作;或者得標廠商並不負責實際施作,將 得標之全部工程轉與其他廠商承作,收權利金,致與招標原意相悖。前者即為營造界所稱之「分包」,後者稱之為「轉包」。茲為有效規範上開情事,政府採購法乃就「轉包」及「分包」之定義及其效果詳予規範。謹就政府採購法中相關規定,簡述如後。

二、 轉包之定義及其效力

  1. 政府採購法第65條第2項明白揭示「轉包」之定義,為「係指契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行」。而所謂「主要部分」,政府採購法施行細則第87條進一步闡釋,意指:「招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」,至為明白。
  2. 由前揭法條規定意旨,不難查知政府採購法對「轉包」所持定義。惟若招標文件中並未如法條所示,標示主要部分或應由得標廠商自行履行部分,而得標廠商確實將部分工項委由他人承作,斯時僅屬「分包」抑或已達「轉包」易生爭議。關此,行政院公共工程委員會89.8.23(89)工程企字第89006979號函曾 揭示:「應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』,由其他廠商代為履行而定」足資參酌。台北市政府亦曾據該函意旨於96.9.3以府工採字第 09631334301號函檢附前揭行政院公共工程委員會函文,供屬各機關執為認定「轉包」參考。事實上,上揭行政院公共工程委員會函文旨意仍不甚明確,爭議仍生。為此,行政院公共工程委員會復於91.4.24以(91)工程企字第91016404號函,建請各機關於訂定投標須知時,應視案件性質實際需 要,於招標文件中明白標示,以杜爭弭紛。
  3. 另政府採購法於第65條第1項明定:「得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包」,是以若得標廠商確有前述轉包情形發生,機關得依政府採購法第101 條第1項第11款規定,將違法轉包之事實刊登於政府採購公報。一經登載政府採購公報上,除應特殊需要,並經招標機關之上級機關核准者外,該廠商自刊登之日次日起一年,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商(政府採購法第103條規定參照)。此外機關亦得得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償;轉包廠商應與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者,亦同(政府採購法第66條規定參照)。

三、 分包之定義及其效力

如本篇 前言所提,營造工程因涉及各項工程專業,故於營建實務中常見得標廠商將部分工程專業轉予其他廠商承作,即民間通稱之「分包」。對此,政府採購法亦於第67 條第1項明定轉包為:「將契約之部分由其它廠商代為履行」。因政府採購法中並未如針對「分包」為明文之禁止。顯見政府採購法係允許「分包」行為存在。且為保障分包廠商之權益,得將分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商,分包廠商就其分包之部分,得對機關行使價金或報酬請求 權。惟分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保之責任,政府採購法於第67條亦明文規定。

四、 結論

政府採購法係禁止「轉包」而允許「分包」,然在實際運作中,若未於招標文件或契約中載明工程主要部分及應由得標廠商履行之部分時,於判斷上易生爭議,應依個案判斷。為杜爭議,自宜於採購契約中明定之。 
 
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文/蔡立煇副理

按外國人未經雇主申請工作許可,不得在中華民國境內工作。因此,本國公司雇主雇用外國白領階層專業人士,需符合就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法、外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審查標準等規定。

雇 主應雇用外國人從事專門性或技術性之工作,或雇用外國人擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。所謂專門性及技術性工作,係指營繕工程或建築技術工作、交通事業工作、移民服務工作、不動產經紀工作、律師工作等等;外國人受聘僱擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管,則應具備下列其中之 一資格:依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准投資之公司,其華僑或外國人持有所投資事業之股份或出資額,合計超過該事業之股份總數或資本總額三分之一以上之公司經理人、外國分公司經理人、經濟部許可代表人辦事處之代表人。

雇用上開外國人的雇主則因行業別的不同,應符合個別行業的條件, 例如取得目的事業主管機關許可證等。而製造業雇主雇用外國人從事經營管理、研究、分析、設計、規劃、維修、諮詢、機具安裝、技術指導等工作,則需符合其以下三條件之一:1.本國公司設立未滿一年,實收資本額需達新台幣五百萬元以上;設立一年以上,最近一年或前三年度平均營業額達新台幣一千萬元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四十萬元以上。2.外國分公司設立未滿一年,在國內營運資金需達新台幣五百萬元以上;設立一年以上,最近一年或前三年度平均營業額達新台幣一千萬元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四十萬元以上。3.經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處。

雇主雇用外國人擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管,應為依華僑回國投資條例或外國人投 資條例核准投資之公司經理人,或外國分公司經理人。雇主需具備下列條件之一:1.最近一年或前三年平均之營業額達新台幣一千萬元以上。2.最近一年或前三 年度平均進出口實績總額達美金一百萬元以上,或平均代理佣金達美金四十萬元以上。3.新設或營業未滿一年之國內公司,其為中華民國公司,實收資本額達新台 幣五百萬元以上;其為外國分公司者,在國內營運資金達新台幣五百萬元以上。4.經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處。5.對國內經濟發展有實質貢獻,或因情況特殊,經中央主管機關會商中央目的事業主管機關專案認定。

外國人受聘僱從事專門性及技術性工作,除需符合上開審查 標準之其他規定外,仍應符合下列資格之一:1.依專門職業及技術人員考試法及其施行細則規定取得證書或執業資格,或取得中央目的事業主管機關規定之證書、證照或許可者。2.取得國內外大學相關系所之碩士以上學位者,或取得相關系所之學士學位而有二年以上相關工作經驗者。3.服務跨國企業滿一年以上經指派來 我國任職者。4.經專業訓練,或自力學習,有五年以上相關經驗,而有創見及特殊表現者。

符合就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法、 外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審查標準等規定之雇主,可準備申請書、聘僱契約書等文件,向內政部勞工委員會職業訓練局申請聘僱外國人,以取得該外國人的工作許可。但外國人如與在中華民國境內設有戶籍之本國國民結婚,且獲准居留者,即外籍配偶以依親名義獲得本國之居留權時 (已取得外僑居留證),無須由雇主申請工作許可即得於國內工作。

受雇的外國人於取得工作許可後,可持該工作許可在當地向我國駐外單位申請居留簽證進入我國,持居留簽證進入我國後,應於15日內向工作地之入出國及移民署(服務站)申請外僑居留證,俾合法於國內居留。
 
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文/中天國際法律事務所

租稅行政本屬典型大量行政行為,眾多課稅資料處於納稅義務人 所管領之範圍內,取得及調查皆相當不易,準此,稅捐稽徵機關在有限之執行能力上及面對龐大之結案壓力與案源,自需尋覓多方解決上開問題之管道,職是,「協商」則為稅捐稽徵機關與納稅義務人樂意接受之方式。再者,稅務案件提起行政救濟之比例日增,就目前行政救濟案件中,稅務行政案件即佔相當高之比率,為了有 效抒解訟源,利用「協商」解決爭議亦係各所行政法院所樂見。惟並非所有的案件雙方當事人皆可輕易達成協商,因此,協商未成立,需進入訴訟程序時,目前國內行政法院實務之運作方式,則係採用行政訴訟法第209條以下之訴訟上和解加以解決,然而其成立是否符合法律要件,不無可置喙之餘地。

目前國內稅捐稽徵機關與納稅義務人所成立之協商,態樣相當豐富,有所謂的「稅捐調查與核課程序之協商」、「稅捐徵收程序之協商」、「稅捐執行程序之協商」及「更正與救濟程序之協商」,對上開不同程序之協商類型,茲簡述如下:
  1. 稅捐調查與核課程序之協商:稅捐稽徵機關關於稅捐之調查與核課程序,從課稅資料之蒐集與課稅基礎事實之有無,負有義務加以闡明及調查,而納稅義務人則負有相當程度之協力義務,此時,就此階段之認定,在事實或證據不明且納稅義務人不履行其協力義務時,則可透過協商來化解糾紛。
  2. 租稅徵收程序之協商:稅捐債權之請求權係以行政處分為之,然核定及徵收稅捐之程序有時相互交錯,目前國內徵收實務對於納稅義務人稅捐提前及延後核定,甚至對於可退稅案件之請求盡快核定退稅,皆有協商之空間。
  3. 稅捐執行程序之協商:稅法上之強制執行,可區分為金錢給付之強制執行及其他稅法上義務之強制執行,前者如稅捐債務、滯納金、利息,後者如另定書面定相當期限履行,逾期不履行,則由執行機關依間接或直接強制執行方法為之,對此,倘若納稅義務人對於分期繳納或執行階段債務清償之標的、拍賣標的物等皆可協商。
  4. 更正與救濟程序之協商:稅捐稽徵機關所作成之核定通知書有記載或計算錯誤時,得據納稅義務人之申請,予以更正。稅捐稽徵機關所核定之稅額,納稅義務人不服時,得申請復查,對上開程序實務上皆有以協商方式解決爭端之例。
承上所述,租稅法上之協商行為,其實存在於行政程序進行前、中及進行後,而各種協商類型有其特殊性及個別性,因此,無法從單一的行為或單一類型窺其全貌,協商程序雖有上述之不足之處,然無庸置疑,係日後稅捐稽徵機關與納稅義務人,解決爭端之利器,在為達三贏之局面,應善加利用。
 
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文/鄒志鴻律師

壹、 資料庫原則上屬於編輯著作之範圍

資 料庫在許多國家的著作權法中,雖未經明文規定,但通常會被當作編輯著作加以保護。如德國著作權法第4條規定,著作或其他文獻之編輯,經由選擇及編排,且屬人類精神創作者,以獨立之著作保護之,且所收編著作之著作權,不受影響。至於其他歐洲國家,則多肯定資料庫原則上屬於編輯著作之範圍。

美國著作權法第101條規定,編輯著作(compilation)係指以蒐集並整合既有素材(materials)或資料(data)為形式之著作,該等素材與資料必須經由選取、整理、編排,且就整體而言具有原創性之著作。

我 國著作權法第7條第1項則規定,就資料之選擇及編輯具有創作性者為編輯著作,以獨立之著作保護之。通說亦認為資料庫屬於編輯著作之範圍(註:民國81年著 作權法修正時,由當時第7條之修正理由,亦可窺知將資料庫歸類為編輯著作:「…尤以科技進步,儲存資料方法遽增,對此類資料之編輯亦有保護之必要…基此, 名錄、百科全書、資料庫等如合於本條第1項規定者,即受保護」)。

貳、 關於著作之原創性與創作性之要件

一、 問題提出

查向來我國實務關於著作權保護要件之見解,誠如最高法院81年台上字第3063號民事判決:「按著作權法所稱之著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範 圍之創作,著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作,且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者,即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作,縱二作相同或極相似,因二者均屬創作,皆應受著作權法之保護」,即明示我國著作權法所稱著作概念,係指具有原創性之人類精神上創作,且達足 以表現作者之個性或獨特性之程度者。惟何謂「原創性」、「個性」或「獨特性」,該判決並未予以深論。

又台灣台北地方法院83年自字第250號刑事 判決:「著作權法所稱之著作,係指著作人所創作之精神上作品,而所謂之精神上作品除須為思想或感情上之表現且有一定之表現形式等要件外,尚須具有原創性始可稱之,而此所謂之原創性程度,固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度 (即新穎性) 要高,但其精神作用仍須達到相當之程度,足以表現出作者之個性及獨特性,方可認為具有原創性,如其精神作用的程度甚低,不足以讓人認識作者的個性,則無保護之必要,此乃我國著作權法第一條之所以規定該法之制定目的,係為「保障著作人之權益,調和社會公共利益,促進國家文化發展」,而為調和社會公共利益,若 精神作用程度甚低之作品,縱使具備有「稀少性」及「特殊性」,然因不具有原創性,並非著作權法所稱之著作,不應受該法之保護,以避免使著作權法之保護範圍過於浮濫,而致社會上之一般人民於從事文化有關之活動時,動輒得咎;經查本件自訴人遭擅自重製之作品,係所拍攝當時為國家安全局副局長殷宗文之照片,該照 片係殷宗文於一聚會場所端坐時,為自訴人所攝得,依其所拍攝之照片內容觀之,實無法察覺出自訴人之所以選擇該照片拍攝之距離、角度有何特殊之考量,應僅為自訴人當時於其隨機取得之地點拍攝得成,其所拍攝之照片縱具有其所稱之「特殊性」及「稀少性」,然自訴人於系爭照片上所施之精神作用力甚低,無法認為具有 原創性,不符著作權法所稱著作之要件,自不受著作權法所保護」。該判決對於著作權保護要件之闡明,比前揭最高法院判決之理由更為詳細,並引用憲法基本權保障及著作權法第1條之立法目的作為論述基礎,惟仍舊對於何謂「原創性」、「個性」或「獨特性」,並未再作闡釋。


二、 個性與創作高度之概念
查 所謂「個性」與「創作高度」之概念,係德國學理與實務發展出來之專門用語,依通說,受保護之著作必須在其內容或形式上足以表現出創作者之個性(按:個人特 徵),並具備一定的創作高度(按:如果從該創作本身即足以讓人看出誰是創作者,則其創作高度最大。一般而言,該創作必須「顯然超越一般創作者所能創作之程度」)始可。

由於上述保護要件相當嚴格,因而屢遭批評,後發展出所謂「小錢幣」原則,認為例如目錄、價目表、電話號碼簿、食譜等著作,只要在資料 之蒐集、編排上具有最低程度之創作高度,即可獲得保護,甚至對於蒐集事實性資料之電子資料庫,學者認為其與傳統之資料庫在保護上不應有所不同,亦應有小錢幣原則之適用,亦即只要具備較低之創作度,即應可受到保護。

事實上對於創作高度之要求乃德國所特有,由於此一標準過於嚴格,且為其他歐洲國家所 無,在歐盟許多與著作權保護相關之整合指令中,並不被採納,其均僅要求只要得以表現最基本之個性即可,歐盟資料庫指令同樣亦不要求創作高度,將來歐盟著作權相關規定整合後,如德國規定必須具備創作高度之要求將不復存在,而回歸「小錢幣」原則所要求之低標準,亦即創作只要具備低度的個性表現,即可受到保護。

三、 原創性之概念
原創性係譯自英文Originality,是應自美國法探本溯源。所謂著作須具有原創性,係指為著作人原創,且至少具有少量創作性。美國最高法院於1991 年Feist Publications v. Rural Tel. Serv.案中即推翻過往所謂「辛勤原則」,認為所謂(廣義)原創性,係包含獨立創作(Independent creation)(按即著作人獨立創作,非不用腦力的抄襲他人著作)及少量創作性(at least a modicum of creativity)。

至於我國法所謂原創性概念,因係仿美國法,自不宜忽視美國法之發展趨勢,更何況依前揭所舉我國二則實務判解,所謂個性係 採嚴格標準之要求,但其似未注意到德國「小錢幣原則」之調和理論及德國有所謂「著作鄰接權」制度,對於不具創作高度之著作,可能因其付出不少財力或時間而賦與鄰接權保護。因此,在我國似不適宜採毫無彈性、嚴格解釋與適用的著作保護要件,而自外於國際間關於著作保護要件之發展趨勢。
 

參、 國際間關於編輯著作之著作權保護之概況

一、 德國之情形
在德國一項創作欲取得著作權之保護,必須是屬於人類精神創作始可(德國著作權法第2條第2項),依通說,受保護之著作尚必須在其內容或形式上足以表現出創作者之個性(按:個人特徵),並具備一定的創作高度(按:如果從該創作本身即足以讓人看出誰是創作者,則其創作高度最大。一般而言,該創作必須「顯然超越一 般創作者所能創作之程度」)始可。

由於上述保護要件相當嚴格,因而屢遭批評,後發展出所謂「小錢幣」原則,認為例如目錄、價目表、電話號碼簿、食 譜等著作,只要在資料之蒐集、編排上具有最低程度之創作高度,即可獲得保護,甚至對於蒐集事實性資料之電子資料庫,學者認為其與傳統之資料庫在保護上不應有所不同,亦應有小錢幣原則之適用,亦即只要具備較低之創作度,即應可受到保護。

事實上對於創作高度之要求乃德國所特有,由於此一標準過於嚴格, 且為其他歐洲國家所無,在歐盟許多與著作權保護相關之整合指令中,並不被採納,其均僅要求只要得以表現最基本之個性即可,歐盟資料庫指令同樣亦不要求創作高度,將來歐盟著作權相關規定整合後,如德國規定必須具備創作高度之要求將不復存在,而回歸「小錢幣」原則所要求之低標準,亦即創作只要具備低度的個性表 現,即可受到保護。

二、 美國之情形
由於資料庫之建立往往在資料之蒐集、選擇或編排上需要投入大量之人力、金錢與時間,然而所能表現的創 作性卻是極為有限,甚至毫無任何創作性,無法符合美國著作權法上對於原創性之要求而未能受到保護,為解決此一問題,早期美國法院就以所投入之勞力、金錢和時間來判斷該資料庫是否符合原創性之要求,此即所謂「辛勤原則」。

惟上開原則自美國最高法院於1991年Feist

Publications v. Rural Tel. Serv.案中即推翻過往所謂「辛勤原則」,認為所謂(廣義)原創性,係包含獨立創作(Independent creation)(按即著作人獨立創作,非不用腦力的抄襲他人著作)及少量創作性(at least a modicum of creativity)。在該判決中,美國最高法院雖然肯定事實性資料之編輯,如果在資料之選擇、安排與整理上具有原創性,可以就該選擇、安排與整理取得

著作權之保護,然該案所涉及者僅是根據州法律之要求,按照字母順序排列之含有用戶名單、電話號碼與地址之資料庫,並不具有足夠的原創性足以取得著作權之保 護,因而推翻地區法院與上訴法院之見解,明白拒絕採取過去的「辛勤原則」。

三、 國際公約之規範
世界智慧財產權組織(WIPO)於 1994年簽署之「與貿易有關之智慧財產權協議」(簡稱TRIPS協議)對於資料庫亦有明文規範:「資料或素材之編輯,不論是得以機器閱讀或其他形式,只要在內容上有所選擇或編排而構成智慧創作,即應受保護。該保護並不及於其資料或素材本身,且亦不得損及該等資料或素材本身所享有之著作權」。從上開規範得 知,資料庫必須在資料之選擇或編排上具有創作性,始能受到保護。

肆、 關於法源法學資料庫之著作權保護要件之分析

一、 資料之選擇方面
關於資料庫之選擇,通常是根據一定之標準,從眾多資料中選擇該資料庫建置所需者,如果該選擇之標準相當簡單,從不同的選擇者所挑選出來的結果均無不同,那麼在資料的選擇上就無法表現出一定的創作性,相反的,假如在資料的選擇上必須由選擇者加以衡量判斷,則通常即具有一定程度的創作性。例如在建立法源法學資料 庫時,法源公司如何在選擇、判斷上去形成是否屬於重要判解、函釋的過程,即足以表現其創作性(此部份可參酌陳佳麟博士「未經授權而擷取他人法學資料庫之法 律意見書」及「法源法律網資料庫創作性之法律意見書」二文,另法源公司可就在眾多的法學資料中,於選擇、判斷上各有何自己的一套判準或過程去形成、揀選屬於重要的判解、函釋,加強說明)。

至黃銘傑教授於前文第8頁以「法源公司並非為了表達自己有關法學相關資料的思想或感情,進行選擇,而係為令使用者隨時可以取得所需之任何法學資料,進行廣泛、全面性的蒐集,如此之資料蒐集或選擇方式」,而謂「實難謂有原創性」云云,恐有誤解。蓋法源公司指派專業人 員廣泛蒐集國家所有的法學資料,其僅是法源公司為建置並丟進法學資料庫成為資料庫的一部分之前,所將要進行篩選之資料base而已,誠與法源公司無論重要 與否、一律網羅並丟入、建置成為資料庫之資料者有間,因此,黃教授憑此遽謂法源法學資料庫之資料選擇方面不具有創作性,恐有誤會。

再者,黃教授於 前文第9頁以為法源公司透過要求所有員工應經長時間的訓練以標準化、規格化其資料選擇上之結果,顯然與原創性之要求背道而馳而難謂資料之選擇上具有原創性的存在云云。然黃教授前番見解恐怕僅是說對了一半,蓋法源公司就是有其自己一套的判斷標準及過程去形成、揀選屬於重要的判解、函釋,再透過員工訓練將這樣 的自己創見、想法傳達給將從事選編法學資料工作之員工,以貫徹、維持法源公司在資料選擇工作上一定程度的創作標準,在這當中即可表見法源公司於資料之選擇上即具有一定程度的創作性,是黃教授前番所謂透過長時間的員工訓練以標準化、規格化其資料選擇上之結果,顯然與原創性之要求背道而馳云云,恐亦有誤。

又黃教授於前文第9頁再以原審判決認定法源公司「係單純派令等不具法學或行政上收藏價值之公函,即未予收錄,而如附件二所示已停止適用之函釋或判例,則均加以註解說」具有原創性,則未來有意建置法律資料庫者,將被迫收藏此等不具價值之派令,且對於已經停止適用之函釋或判例,亦將不能隨意註解其已經停止適用一 事,否則可能侵害法源法學資料庫之原創性,如此結果除荒謬以外,無以名之云云。然黃教授此番論證嚴重矣!更差矣!蓋為何即便如原審判決所認定法源法學資料庫具有著作權後,將來有意建置法學資料庫者就僅能被迫收藏不具價值之派令?難道收藏現行有效或停止適用之函釋或判例等事實資料就一定會侵害法源公司之著作 權嗎?事實上,僅蒐集或建置該資料庫中之事實資料或如著作權法第9條所示之不得為著作權之標的內容,而不涉及該資料庫之選擇或編排卻自有一套的選擇或編排 標準者,則根本就不會有侵害他人著作權之問題。再者,對於已經停止適用之函釋或判例,其他有意建置法學資料庫之人又為何不能註解已經停止適用一事?蓋已經停止適用之函釋或判例是既成事實,法源公司所傳述之方式係以依據某個新的函釋或判解而因此停止適用,若他有意建置法學資料庫之人能以不同的傳述方式表達相 關函釋或判例停止適用之原因,則亦將受著作權之保護而無侵害他人著作權之虞。因此,黃教授此番見地誠屬速斷。

二、 資料之編排方面
通常而論,電子資料庫由於其資料係以數位之方式儲存,並無必要依一定之方式排列儲存。而本件就法源法學資料庫內部資料之編排究有何創作性,可參酌原審判決及陳佳麟博士「未經授權而擷取他人法學資料庫之法律意見書」及「法源法律網資料庫創作性之法律意見書」二文。

至黃教授對於本件法源法學資料庫於資料編排上之創作性質疑,主要在於法源法學資料庫係囿於使用者之使用習慣、資料之屬性等,而不具有編排上之原創性,且關於
特定的行政函釋之類型的設定與安排(呈現行政函釋內容後所得出的發文單位、發文字號、發文日期、資料來源、相關法條、法條版本、要旨),應評價為對原著作 之改作行為,屬於著作權法第6條之衍生著作範疇,而非將不同著作予以選擇、編排之編輯著作問題。以上兩點,續待釐清與說明。

三、 其他
末應注意者,黃教授前文第16頁似朝「月旦法學知識庫僅是逐筆下載、重製與上傳法源法學資料庫之部分資料,而不涉及法源法學資料庫之選擇、編排、體系構成或結構」方向,試圖予以脫鉤處理。則就此部分,希冀能夠透過兩者間之比較表,加以說明月旦法學知識庫所重製者非但為法源法學資料庫之各筆法律資料,更涉及法 源公司就各筆及整體法學資料(庫)於選擇、編排創作性之非法重製。
 
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文/中天國際法律事務所

世界貿易組織(World Trade Organization,簡稱WTO)政府採購委員會於2008年12月9日甫審查通過台灣加入政府採購協定(Government Procurement Agreement, GPA)之申請案,於我國完成國內審議程序後,即可正式成為政府採購協定之第41個會員國,就我國政府所承諾之開放範圍內,所有政府採購案均需接受其他政府採購協定會員國之廠商與我國廠商同台競標,而我國廠商亦得進入各該協定會員國內之政府採購市場,搶食其政府採購標案之大餅。

政府採購協 定為世界貿易組織(WTO)架構內之複邊貿易協定,由於政府採購金額普遍龐大,且多涉及國內產業扶植政策或國家安全等非經濟因素考量,故WTO將政府採購 事項排除在一般貿易自由化之外,在WTO眾多會員中,僅有另行簽署政府採購協定之成員彼此間,始有開放本國政府採購市場之義務,並得享有其他簽署國之政府採購市場開放。我國早於民國91年即成為WTO之會員國,且已與政府採購協定各成員完成實質雙邊諮商,但由於中國對於涉及總統府、行政院、外交部等中央政府機關名稱有所意見,遲至2008年12月我國之申請案始獲通過。

依據政府採購協定規定,加入協定之會員均需提交一份本國之政府採購市場 開放清單,載明其欲開放外商投標之各級政府機關、服務項目與工程服務項目,並就各機關採購之內容為貨品、服務或工程之不同情形,分別提出開放外商參與投標之最低門檻金額。由於各會員於開放清單中所列之機關和服務內容均不盡相同,各會員之國內政府採購市場自由化程度,即端視與其他會員之談判成果而定。

依據我國所填載之開放清單資料,我國所開放之機關清單包括總統府、行政院及行政院所屬部、會、局、署(不含立法、司法、考試與監察院)等32個中央政府機 關;台灣省政府(包括秘書處、訴願審議委員會與法規委員會)、台北市政府(包括民政局、財政局等39個機關)、高雄市政府(包括民政局、財政局等36個機 關)等中央政府所屬機關及直轄市政府;以及台灣電力公司、中國石油公司、台灣糖業公司等62個公營事業及國立院校。而在開放之最低採購門檻上,中央政府機 關在貨品與服務採購為13萬特別提款權(約當新台幣652萬元);工程方面為500萬特別提款權(約當新台幣2億5,090萬元);在中央政府所屬機關以 及、直轄市政府公營事業及國立院校部分,其門檻金額在貨品、服務方均高於中央政府機關之門檻,且在工程方面享有三年逐步調降適用門檻之過渡期間。而在我國填載之服務及工程清單部分,包括法律、會計、租稅、建築、工程服務等共計71個服務項目,以及CPC第五十一章之所有工程服務項目(註一)。

表一:我國政府採購市場開放清單略表(註二)


_____________________採購單位__________________門檻金額(元)


須開放外商投標的________中央政府__________________新台幣 652萬


勞務、財務最低金額_____台灣省政府、直轄市、__________新台幣1,003萬


__________________部份公營事業及國立院校__________新台幣2,007萬


須開放外商投標工程________中央政府___________________新台幣2億5,090萬


的最低金額__________台灣省政府、直轄市、_______第一年:新台幣7億5,270萬


_________________部份公營事業及國立院校_______第二年:新台幣5億 180萬


__________________________________________第三年:新台幣2億5,090萬


我國現行之政府採購法於立法之初時即已預先配合政府採購協定之內容,制訂符合協定規範之法規內容,包括公開招標之透明化程序、限制性招標之例外性、廠商之異

議申訴權、完整之爭議解決制度等,並已開放外國廠商在國內政府採購市場中競標,而依公共工程委員會之統計資料推估,我國於2005年至2007年各機關採 購進口品或採購案由外商得標之金額比率為26.87﹪(工程類比率為11.00﹪、財物類比率為60.97﹪、勞務類比率為6.13﹪),顯示我國政府採 購市場於加入GPA前已經非常開放。(註三)

至於我國加入政府採購協定後,國內專業業者關切我國成為GPA簽署國後,外國專業服務廠商會 不會趁機挾資金及技術優勢,爭取國內政府採購市場?實際上,有關外國服務業進入我國市場及國民待遇之條件與資格,仍須依據我國於服務貿易總協定 (GATS)所提出之承諾表對各該之開放內容為依據,外商參與我國專業服務,仍端視各該專業服務之承諾範圍是否有開放,以及是否須取得我國目的事業主管機關核發之相關證照、或需經由國與國間相互認許之專業資格始得於我國提供相關服務,故我國加入政府採購協定,並不會對國內專業服務廠商有立即之負面衝擊。

註一:引自〈台灣將加入WTO政府採購協定〉專題報導,收錄於行政院經濟建設委員會發行之《台灣新經濟簡訊》第69期。
註二:整理自WTO文件GPA/96。
註三:引自行政院公共工程委員會2008年12月10日新聞稿。
 
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文/彭若晴律師

壹、事實面

某A電子股份有限公司(下稱A公司) 並非公開發行公司,欲訂定98年度員工認股權憑證發行及認股辦法,藉以吸引及留任公司所需人才,並激勵員工及提昇員工向心力,進而共同創造公司及股東之利益。其中該辦法亦就認股權憑證授予期間與可行使認股權比例(累計)約定為認股權憑證授予屆滿一年後,該員工可行使認股權比例為40%,屆滿二年可行使認股 權比例為35%,屆滿三年可行使認股權比例為35%;並就認股條件及權利期間明定「若員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職,員工自離職日(含自願離 職,解僱及資遣)起終止該認股權利,並無條件同意董事長有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票」之條款。

貳、要點

  1. 員工認股權憑證之性質為何?A公司發行員工認股權憑證之法源依據為何?是否應依「發行人募集與發行有價證券處理準則」(下稱處理準則)而為之? 
  2. A公司針對認股條件及權利期間約定「若員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職, 員工自離職日(含自願離職,解僱及資遣)起終止該認股權利,並無條件同意董事長有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票」是否與公司法規定之「股票轉讓自由」原則有違? 

參、分析

一、公司發行員工認股權憑證之法源,及員工認股權憑證之性質:
  1. 按,「公司除法律或章程另有規定者外,得經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議,與員工簽訂認股權契約,約定於一定期間內,員工得依約定價格認購特定數量之公司股份,訂約後由公司發給員工認股權憑證。員工取得認股權憑證,不得轉讓。但因繼承者,不在此限。」,公司法第167條之 2定有明文。而學者王文宇於所著『公司法論』即謂:「認股權憑證係指表彰得認購發行公司所發行股份權利之有價證券」。另,我國現行法制中有價證券之募集與發行,應依「發行人募集與發行有價證券處理準則」為之(參該處理準則第2條),採申報生效制,然須注意者為,上開處理準則所規範之對象乃公開發行公司。
  2. 兩相對照比較後,可知公司法第167條之2與處理準則所稱之員工認股權憑證,應為不同之二標的,前者僅為員工認股權契約之證明,藉以表彰雙方之權利義務;後者即確為有價證券,須依處理準則向證期會申報發行 。
  3. 小結:A公司既非公開發行公司,所欲發行之員工認股權憑證並非有價證券,無向證期會申報發行之必要,性質上乃員工認股權契約之證明,該憑證內容上僅須足以表彰雙方之權利義務即可。惟若日後A公司成為公開發行公司,欲發行員工認股權憑證,則須依處理辦法向證期會申報發行始可。
二、認股時程及可行使認股權比例:
  1. 按,「本法第167條之2第1項規定之約定價格,應符合本法第140條規定外,『一定期間』及『特定數量之公司股份』依契約自由原則,自得由公司與員工共同約定。」,經濟部91年2月4日經商字第 09102014280 號函著有明文。
  2. 依前開經濟部函示可知,A公司與其員工就認股權憑證授予期間與可行使認股權比例(累計)約定為「認股權憑證授予屆滿一年後,該員工可行使認股權比例為 40%,屆滿二年可行使認股權比例為35%,屆滿三年可行使認股權比例為35%」之情形,本於契約自由原則,適法性應屬無疑。
三、有關員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職,員工自離職日(含自願離職,解僱及資遣)起終止該認股權利,並無條件同意董事長有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票是否違反股票自由轉讓原則,該約定是否有效:
  1. 按,「公司股份之轉讓,不得以章程禁止或限制之。但非於公司設立登記後,不得轉讓。」,公司法第163條第1項定有明文。學說上稱之為「股票轉讓自由原 則」。是以,公司以章程禁止或限制股份之轉讓,應屬無效,尚無疑義。惟,公司是否得以契約禁止或限制股份之轉讓,則容有爭議。
  2. 查,本件A公司 並未以章程限制員工轉讓股票,而係欲以認股辦法或認股同意書之約定(法律定性為契約)限制員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職者,無條件同意董事長 有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票,即涉及「轉讓對象」之限制,亦與前揭「公司是否得以契約禁止或限制股份之轉讓」之問題,息息相

關。
  3. 依照實務見解(經濟部84年4月13日經濟部商字第205633號、69年7月18日經濟部商字第23525號、80年3月23日經濟部 商字第204488號函釋及最高法院96年度台上字第165號判決意旨)觀之,均認為如限制員工於離職後須將所持有之股票轉讓予公司或公司其他在職員工顯已有違股份轉讓自由原則,且與公司法第163條第1項相悖。
    • 此外,公司法第267條第5項前段固規定「公司對員工依第1項、第2項承購之股份,得 限制在一定期間內不得轉讓。但其期間最長不得超過2年。」,惟此亦僅在限制一定期間不得轉讓,而非准予對於轉讓對象有所限制。且同條第7項更明定依167 條之2而增發新股者,不適用之。因此,經濟部91年8月2日所發布之經商字第09102160680號函亦明白揭示除現金增資外,不得限制員工在一定期間 內不得轉讓持股。
    • 另,實務僅見最高法院70年台上字第1025號判決謂:「該等約定不得對抗第三人。」,似可推知在該判決中法院之態度乃承認該約定係有效,僅不得對抗第三人。
  4. 再就國內學說見解觀之,亦呈現意見分歧之現象。有力說 認為,公司固得依公司法第267條第5項規定限制員工轉讓持股期間,公司不得進一步地規定強制員工於離職時應將其承購之股份轉讓與特定對象,否則違反股份 轉讓自由原則;另亦有認為,若公司與股東間以契約限制股份轉讓之自由者,此契約限制之內容,如不違反公序良俗,於當事人間固屬有效,但並無拘束第三人之效力者。
  5. 因此可知,本議題在我國不論實務或學說均仍有爭議,惟以約定無效為多數有力說。本件情形,A公司欲約定員工於離職時應將其承購之股份轉讓與特定對象之適法性疑問,依照實務多數說以及學說有力說之見解,恐已違反股票轉讓自由原則,應屬無效。惟仍有反對說,可資參考。 

參、結論:

綜上,因A公司並非公開發行公司,就所發行之員工認股權憑證,性質上應為員工認股權契約之證明,內容上僅須足以表彰雙方之權利義務,而無須向證期會申報。至於約定分三年依一定比例行使認股權,應為契約自由範疇下所許,尚無不妥。倘日後A公司成為公開發行公司,欲發行員工認股權憑證,則須依處理辦法向證期會申報發行始可;而最高法院97年度1272號判決並指出員工請求公開發行公司交付之記名式股票,可於交易時間自集中交易市場購得,應屬種類之債,不生給付不能之問題,併此敘明。

至於,就員工離職時應將其承購之股份轉讓與特定對象之約定,依現行實務見解與國內學者看法,均恐有違「股份轉讓自由原則」。因此,倘日後A公司與離職員工發生爭議,該離職員工得以約定違反股票轉讓自由原則加以抗辯。

 
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