文/中天國際法律事務所

一、前言

我國智慧財產爭訟制度於民國96年3月28日因智慧財產案件審理法（下稱智審法）之公佈施行而產生重大變革，智審法除建構基本之爭訟原則外，亦將部分歷來 產、官、學界之爭論焦點於條文中明文規定，其中尤以「法院於訴訟中就專利有效性認定之拘束力」、「智慧財產專責機關參加訴訟」、「技術審查官之設置」、「智慧財產權之保全」等相關議題，影響實務運作甚鉅。對此，本文以下謹將論述重點置於智審法第22條之「定暫時狀態假處分」，於確立目前智慧財產法院之基本態度後，佐以學說見解合併觀察，以供將來實務操作之參考依據。

二、法院定暫時狀態假處分之審酌因素

1. 按，民事訴訟法第 538條第1項規定：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，因制度目的係為避免發生重大損害、急迫危險，故與傳統假處分仍應有所區分。在智審法公佈施行以前，實務上亦曾肯認專利權人得依本條規定請求法院即時保障其專利權不 受侵害，同時兼顧公共利益之維護，嗣為求法律適用之明確，智審法第22條再次明定：「…定暫時狀態處分之聲請，在起訴前，向應繫屬之法院為之，在起訴後，向已繫屬之法院為之。」、「聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事 實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請」。
2. 承上，目前實務上多認為，「法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定 暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，且多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。尤於專利權被侵害或有爭執之情形，每涉及專利技術之研發及市場之競爭，為兼顧債權人於其專利權受侵害時，迅速獲得救濟及債務人被迫退出市場所受之衝擊，與市場公 平競爭之利害得失，法院於酌定類此事件暫時狀態之處分時，除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，審認債權人有無就「請求之原因 （本案請求及其原因事實）」，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，包括債權人專利權被侵害之損 害，與債務人所受之營業損害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害？以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦 」。準此，因定暫時狀態假處分對當事人權益影響重大，嚴重者亦將衝擊交易市場，故法院應恪遵下列要件以決定是否准許債權人之聲請，避免利弊權衡失當而過度侵害當事人之權益及公共利益：

 

三、學說對智審法第22條之評析

1. 學者間就法院依智慧財產案件審理細則第37條所建構之定暫時狀態假處分要件並無疑義，同時援引美國聯邦巡迴上訴法院核發「禁制令」之四要素，亦即，「本案勝訴之可能性」、「不核准是否造成不可彌補之損害」、「當事人利益衡平」以及「公共利益」作比較法上之觀察 。惟學者另指出，智審法第22條並未明訂債務人得否提供反擔保免為假處分，在將來法律適用上恐生疑慮；且條文僅規定以聲請人之「釋明」，或視情形要求「提供擔保」即得聲請法院定暫時狀態之假處分，此將造成具有較高資力之聲請人於專利侵權訴訟上占進優勢，顯有不妥之處。
2. 承上，因民事訴訟法第 536條第1項、第2項准許債務人提供反擔保免為假處分，而此規定依同法第538之4亦為定暫時狀態假處分所準用，故實務上一般認為，債務人得於提供反擔 保後請求法院免為假執行之宣告 。對此，本文亦認為，目前法院對於保全程序之審核尚屬寬鬆，為適度平衡兩造當事人之權益，允許債務人提供反擔保免為假執行之看法應可支持。
3. 至於法院定暫時狀態假處分於程序要求上是否過於寬鬆之爭議，學者固從比較法之觀點，說明美國法要求法院需踐行「通知義務」、「聽證審理」、「陪審團陪同審理」、「事證開示」等相關程序始得核發禁制令，程序明顯較我國嚴謹，而建議適度提高假處分之門檻。對此，本文實甚贊同在兼顧有效性之前提下，適度提升保全 程序之發動門檻，避免過度侵害債務人之權利。惟不論民事訴訟法或智審法均已明訂當事人得透過「釋明」或「擔保」向法院聲請發動保全程序，故法令修正前，恐需透過法院實務於個別案件類型中，重新斟酌債權人釋明之義務，始能於當事人與公共利益間取得平衡。

四、結語

綜上，智審法第22條固明定聲請人得基於防止發生重大之損害、避免急迫危險或等法定原因，並視情形提供擔保後向法院聲請定暫時狀態之假處分。惟於實務操作上，法院仍應詳加審酌當事人間、公益、私益間之利弊得失，謹慎判斷發動保全程序之必要性。另法院實務至今並未明顯提升保全程序之發動門檻，故本文認為，允 許債務人得提供反擔保免為假執行之見解尚無不妥，且如此亦較能兼顧當事人雙方之利益，同時避免保全程序過度傾斜之缺失。

文/中天國際法律事務所

工程契約主要為雙方約定由一方完成一定之工作，他方支付報酬，於民法上通常被認定為承攬。此等工程契約往往會設計有若干履行契約之擔保條款，常見之型態包括履約保證金，以及保證人之約定。

保證人之責任範圍，依工程契約之約定內容而有不同，或為代為履行之責任（此時通常會對於保證人之資格有一定要求），或單純為損害賠償之責任（此時單純為財力之考量）。惟不論何者，保證人之約定已不再是承攬之關係，而係保證人與定作人間另一保證契約關係。
惟實務上工程之進行往往面臨許多突發狀況，導致原本施作之內容必須變更，契約條款亦須隨之更改，此等情形尤以大型公共工程為然，問題在於，前揭變更勢必導致工程預算增加及工期延長，承攬人成本提高，如此若保證人就此等債務同負保證責任，負擔加重，自不待言。姑不論舉證之困難，問題在於，保證人可否主張就因此 增加之成本或債務，不在保證範圍之內？

基於保證債務之從屬性，此問題之解決，關鍵在於就該工程契約之變更，性質上屬新契約之訂定，亦或係原契約之延續。此有兩種不同之見解存焉：

(一)新契約說

此等變更之內容為新的工程項目，為原本簽訂之工程契約所無，就此部分亦有追加款之產生，同為原契約所謂約定之事項，解釋上應屬另訂之新契約；否則無意要求保證人就原本簽訂保證契約時所未預見之風險負擔責任，對保證人顯失公平。

(二)原契約說

此等工程契約內容之變更於實務上本屬常態，事實上實務不乏直接於工程契約中將變更設計條款逕行納入之例。因此，承攬人對於契約變更情事發生時，均約定有繼續有承作之義務，且變更之部分通常援用原契約之規定，解釋上應屬原契約之延續。若認定屬新約，於公共工程案件中，即應依政府採購法重新發包。從而，保證人就 變更契約之內容同負保證責任乃屬當然之理。

有關變更契約內容所增加之工作究屬新契約或原契約之一部份，攸關保證人責任之範圍，乃屬重要之問題，於目前實務上對此問題尚未有定論之時，為避免風險，建議宜於訂立保證契約時，明文約定之，以避免日後之爭議。

文/陳瑞琦律師

壹、前言

證券交易法第157條第1項規 定：「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。」此項規定為歸入權之法律依據，亦即對公司內部人短線交易之懲罰性規定。然該規定常被董事、監察人、經理人 及大股東忽略，因而付出相當之民事賠償責任。依據財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(“投保中心”)統計資料，自民國83年至民國97年上半年度 止，歸入權累計案數為5,186件，累計已歸入金額約新台幣14.8億元(應行使金額為27.3億元)，可見賠償金額極高。本文簡介歸入權之法律制度，使 公司董事、監察人、經理人及大股東得以避免觸犯該法規，避免法律風險。

貳、歸入權行使要件分析

歸入權行使之規定，可從以下幾個構成要件分析：

(一)行使對象

歸 入權行使對象包括董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東。而其中董事、監察人包括公司法第27條第1項規定之自然人法人代表及同條第2項 規定之法人代表人；經理人採實質認定原則，包括:(1)總經理及相當等級者；(2)副總經理及相當等級者；(3)協理及相當等級者；(4)財務部門主管； (5)會計部門主管；(6)其他有為公司管理事務及簽名權利之人(台財證三字第0920001301號函釋)。而對持有公司股份超過百分之十之股東乃以公司發行之股份為計算基礎，且於買入或賣出時具有此項身份者，即為歸入權適用之對象。而配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份，亦計算在內。

（二）標的範圍

歸 入權之標的範圍包括上市、上櫃(含興櫃)之股票，未上市或未上櫃之股票則不包括在內。另依據證券交易法第157條第6項及施行細則第11條第1項規定，具 有股權性質之其他有價證券，指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購（售）權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證及其他具有股權性質之有價證券亦在歸入權之標的範圍內。

（三）交易期間

短線交易之期間為六個月，依民法規定計算之，即 始日不算入，以期間末日之終止，為期間之終止；若其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。而內部人行使員工認股權，以股票交付日為內部人行使員工認股權取得股票之時點，當日所屬公司普通股之收盤價為買進成本(金管證三字第0940147822號函釋)。

（四）歸入利益


依據證券交易法施行細則第11條第2項規定，所定獲得利益，其計算方式係將六個月內各筆買賣中，最高賣價與最低買價相配，二者差價再加上法定利息，如該筆進出股票有配息、配股者，應加上該項股、息；以上述合計之金額扣除該項買賣之證券經紀商手續費與證券交易稅，即為該單筆買賣所得之利益，各單筆買賣利益之總 和，即為全部買賣所得之利益。即採最高賣價減最低買價法。

（五）請求權人

歸入權之請求權人為公司。依據證券交易法第157條第2項規定，若公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時，股東得以三十日之限期，請求董事或監察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前項請求權。

實務上作法為由證券交易所及櫃檯買賣中心，彙整內部人及大股東之短線交易資料後，交由投保中心督促各該公司注意，若該公司未依法行使歸入權，則由投保中心以股東身份代為起訴請求。

（六）請求期間

依據證券交易法第157條第4項規定，歸入權之自獲得利益之日起二年間不行使而消滅，該性質為請求權；而所謂獲得利益之日，實務上有認為應自六個月期間之最後一筆交易日起算。


依據上開要件說明，表示如下：
行使對象董事、監察人、經理人（實質認定）或持有公司股份超過百分之十之股東(含配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份)標的範圍上市、上櫃(含興櫃)之股票；具有股權性質之其他有價證券(可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購（售）權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證等)

交易期間 六個月

歸入利益 最高賣價減最低買價法

請求權人 公司、股東(投保中心代位訴訟)

請求期間 二年
 

參、小結

歸入權之規定，往往為一般公司董事、監察人、經理人或大股東所忽略，因而遭受無辜損失；身為公司之董事、監察人、經理人或大股東應更詳加瞭解其所面對之法律義務，避免因疏忽或過失而遭受法律責任。

文/陳怡靜經理

一、 前言

大部分營建工程因施作項目涵蓋土木工程、機電工程、水電工程、空調工程等各項專業領域，本非單一廠商得以全部擔負施作，而業主為求事權之統一、免除分別招標之程序繁瑣，營造工程實務上多以一整體工程進行招標作業。廠商於得標簽約後，再依所需各項專業工程，分由其他廠商負責施作；或者得標廠商並不負責實際施作，將 得標之全部工程轉與其他廠商承作，收權利金，致與招標原意相悖。前者即為營造界所稱之「分包」，後者稱之為「轉包」。茲為有效規範上開情事，政府採購法乃就「轉包」及「分包」之定義及其效果詳予規範。謹就政府採購法中相關規定，簡述如後。

二、 轉包之定義及其效力

1. 政府採購法第65條第2項明白揭示「轉包」之定義，為「係指契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」。而所謂「主要部分」，政府採購法施行細則第87條進一步闡釋，意指：「招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」，至為明白。
2. 由前揭法條規定意旨，不難查知政府採購法對「轉包」所持定義。惟若招標文件中並未如法條所示，標示主要部分或應由得標廠商自行履行部分，而得標廠商確實將部分工項委由他人承作，斯時僅屬「分包」抑或已達「轉包」易生爭議。關此，行政院公共工程委員會89.8.23（89）工程企字第89006979號函曾 揭示：「應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠商代為履行而定」足資參酌。台北市政府亦曾據該函意旨於96.9.3以府工採字第 09631334301號函檢附前揭行政院公共工程委員會函文，供屬各機關執為認定「轉包」參考。事實上，上揭行政院公共工程委員會函文旨意仍不甚明確，爭議仍生。為此，行政院公共工程委員會復於91.4.24以（91）工程企字第91016404號函，建請各機關於訂定投標須知時，應視案件性質實際需 要，於招標文件中明白標示，以杜爭弭紛。
3. 另政府採購法於第65條第1項明定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」，是以若得標廠商確有前述轉包情形發生，機關得依政府採購法第101 條第1項第11款規定，將違法轉包之事實刊登於政府採購公報。一經登載政府採購公報上，除應特殊需要，並經招標機關之上級機關核准者外，該廠商自刊登之日次日起一年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（政府採購法第103條規定參照）。此外機關亦得得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償；轉包廠商應與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同（政府採購法第66條規定參照）。

三、 分包之定義及其效力

如本篇 前言所提，營造工程因涉及各項工程專業，故於營建實務中常見得標廠商將部分工程專業轉予其他廠商承作，即民間通稱之「分包」。對此，政府採購法亦於第67 條第1項明定轉包為：「將契約之部分由其它廠商代為履行」。因政府採購法中並未如針對「分包」為明文之禁止。顯見政府採購法係允許「分包」行為存在。且為保障分包廠商之權益，得將分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商，分包廠商就其分包之部分，得對機關行使價金或報酬請求 權。惟分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保之責任，政府採購法於第67條亦明文規定。

四、 結論

政府採購法係禁止「轉包」而允許「分包」，然在實際運作中，若未於招標文件或契約中載明工程主要部分及應由得標廠商履行之部分時，於判斷上易生爭議，應依個案判斷。為杜爭議，自宜於採購契約中明定之。　
 

文/蔡立煇副理

按外國人未經雇主申請工作許可，不得在中華民國境內工作。因此，本國公司雇主雇用外國白領階層專業人士，需符合就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法、外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審查標準等規定。

雇 主應雇用外國人從事專門性或技術性之工作，或雇用外國人擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。所謂專門性及技術性工作，係指營繕工程或建築技術工作、交通事業工作、移民服務工作、不動產經紀工作、律師工作等等；外國人受聘僱擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管，則應具備下列其中之 一資格：依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准投資之公司，其華僑或外國人持有所投資事業之股份或出資額，合計超過該事業之股份總數或資本總額三分之一以上之公司經理人、外國分公司經理人、經濟部許可代表人辦事處之代表人。

雇用上開外國人的雇主則因行業別的不同，應符合個別行業的條件， 例如取得目的事業主管機關許可證等。而製造業雇主雇用外國人從事經營管理、研究、分析、設計、規劃、維修、諮詢、機具安裝、技術指導等工作，則需符合其以下三條件之一：1.本國公司設立未滿一年，實收資本額需達新台幣五百萬元以上；設立一年以上，最近一年或前三年度平均營業額達新台幣一千萬元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四十萬元以上。2.外國分公司設立未滿一年，在國內營運資金需達新台幣五百萬元以上；設立一年以上，最近一年或前三年度平均營業額達新台幣一千萬元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四十萬元以上。3.經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處。

雇主雇用外國人擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管，應為依華僑回國投資條例或外國人投 資條例核准投資之公司經理人，或外國分公司經理人。雇主需具備下列條件之一：1.最近一年或前三年平均之營業額達新台幣一千萬元以上。2.最近一年或前三 年度平均進出口實績總額達美金一百萬元以上，或平均代理佣金達美金四十萬元以上。3.新設或營業未滿一年之國內公司，其為中華民國公司，實收資本額達新台 幣五百萬元以上；其為外國分公司者，在國內營運資金達新台幣五百萬元以上。4.經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處。5.對國內經濟發展有實質貢獻，或因情況特殊，經中央主管機關會商中央目的事業主管機關專案認定。

外國人受聘僱從事專門性及技術性工作，除需符合上開審查 標準之其他規定外，仍應符合下列資格之一：1.依專門職業及技術人員考試法及其施行細則規定取得證書或執業資格，或取得中央目的事業主管機關規定之證書、證照或許可者。2.取得國內外大學相關系所之碩士以上學位者，或取得相關系所之學士學位而有二年以上相關工作經驗者。3.服務跨國企業滿一年以上經指派來 我國任職者。4.經專業訓練，或自力學習，有五年以上相關經驗，而有創見及特殊表現者。

符合就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法、 外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審查標準等規定之雇主，可準備申請書、聘僱契約書等文件，向內政部勞工委員會職業訓練局申請聘僱外國人，以取得該外國人的工作許可。但外國人如與在中華民國境內設有戶籍之本國國民結婚，且獲准居留者，即外籍配偶以依親名義獲得本國之居留權時 （已取得外僑居留證），無須由雇主申請工作許可即得於國內工作。

受雇的外國人於取得工作許可後，可持該工作許可在當地向我國駐外單位申請居留簽證進入我國，持居留簽證進入我國後，應於15日內向工作地之入出國及移民署（服務站）申請外僑居留證，俾合法於國內居留。
 

文/中天國際法律事務所

租稅行政本屬典型大量行政行為，眾多課稅資料處於納稅義務人 所管領之範圍內，取得及調查皆相當不易，準此，稅捐稽徵機關在有限之執行能力上及面對龐大之結案壓力與案源，自需尋覓多方解決上開問題之管道，職是，「協商」則為稅捐稽徵機關與納稅義務人樂意接受之方式。再者，稅務案件提起行政救濟之比例日增，就目前行政救濟案件中，稅務行政案件即佔相當高之比率，為了有 效抒解訟源，利用「協商」解決爭議亦係各所行政法院所樂見。惟並非所有的案件雙方當事人皆可輕易達成協商，因此，協商未成立，需進入訴訟程序時，目前國內行政法院實務之運作方式，則係採用行政訴訟法第209條以下之訴訟上和解加以解決，然而其成立是否符合法律要件，不無可置喙之餘地。

目前國內稅捐稽徵機關與納稅義務人所成立之協商，態樣相當豐富，有所謂的「稅捐調查與核課程序之協商」、「稅捐徵收程序之協商」、「稅捐執行程序之協商」及「更正與救濟程序之協商」，對上開不同程序之協商類型，茲簡述如下：

1. 稅捐調查與核課程序之協商：稅捐稽徵機關關於稅捐之調查與核課程序，從課稅資料之蒐集與課稅基礎事實之有無，負有義務加以闡明及調查，而納稅義務人則負有相當程度之協力義務，此時，就此階段之認定，在事實或證據不明且納稅義務人不履行其協力義務時，則可透過協商來化解糾紛。
2. 租稅徵收程序之協商：稅捐債權之請求權係以行政處分為之，然核定及徵收稅捐之程序有時相互交錯，目前國內徵收實務對於納稅義務人稅捐提前及延後核定，甚至對於可退稅案件之請求盡快核定退稅，皆有協商之空間。
3. 稅捐執行程序之協商：稅法上之強制執行，可區分為金錢給付之強制執行及其他稅法上義務之強制執行，前者如稅捐債務、滯納金、利息，後者如另定書面定相當期限履行，逾期不履行，則由執行機關依間接或直接強制執行方法為之，對此，倘若納稅義務人對於分期繳納或執行階段債務清償之標的、拍賣標的物等皆可協商。
4. 更正與救濟程序之協商：稅捐稽徵機關所作成之核定通知書有記載或計算錯誤時，得據納稅義務人之申請，予以更正。稅捐稽徵機關所核定之稅額，納稅義務人不服時，得申請復查，對上開程序實務上皆有以協商方式解決爭端之例。

承上所述，租稅法上之協商行為，其實存在於行政程序進行前、中及進行後，而各種協商類型有其特殊性及個別性，因此，無法從單一的行為或單一類型窺其全貌，協商程序雖有上述之不足之處，然無庸置疑，係日後稅捐稽徵機關與納稅義務人，解決爭端之利器，在為達三贏之局面，應善加利用。
 

文/鄒志鴻律師

壹、 資料庫原則上屬於編輯著作之範圍

資 料庫在許多國家的著作權法中，雖未經明文規定，但通常會被當作編輯著作加以保護。如德國著作權法第4條規定，著作或其他文獻之編輯，經由選擇及編排，且屬人類精神創作者，以獨立之著作保護之，且所收編著作之著作權，不受影響。至於其他歐洲國家，則多肯定資料庫原則上屬於編輯著作之範圍。

美國著作權法第101條規定，編輯著作(compilation)係指以蒐集並整合既有素材(materials)或資料(data)為形式之著作，該等素材與資料必須經由選取、整理、編排，且就整體而言具有原創性之著作。

我 國著作權法第7條第1項則規定，就資料之選擇及編輯具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。通說亦認為資料庫屬於編輯著作之範圍(註：民國81年著 作權法修正時，由當時第7條之修正理由，亦可窺知將資料庫歸類為編輯著作：「…尤以科技進步，儲存資料方法遽增，對此類資料之編輯亦有保護之必要…基此， 名錄、百科全書、資料庫等如合於本條第1項規定者，即受保護」)。

貳、 關於著作之原創性與創作性之要件

一、 問題提出

查向來我國實務關於著作權保護要件之見解，誠如最高法院81年台上字第3063號民事判決：「按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範 圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作，縱二作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護」，即明示我國著作權法所稱著作概念，係指具有原創性之人類精神上創作，且達足 以表現作者之個性或獨特性之程度者。惟何謂「原創性」、「個性」或「獨特性」，該判決並未予以深論。

又台灣台北地方法院83年自字第250號刑事 判決：「著作權法所稱之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂之精神上作品除須為思想或感情上之表現且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之，而此所謂之原創性程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度 (即新穎性) 要高，但其精神作用仍須達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，方可認為具有原創性，如其精神作用的程度甚低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要，此乃我國著作權法第一條之所以規定該法之制定目的，係為「保障著作人之權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」，而為調和社會公共利益，若 精神作用程度甚低之作品，縱使具備有「稀少性」及「特殊性」，然因不具有原創性，並非著作權法所稱之著作，不應受該法之保護，以避免使著作權法之保護範圍過於浮濫，而致社會上之一般人民於從事文化有關之活動時，動輒得咎；經查本件自訴人遭擅自重製之作品，係所拍攝當時為國家安全局副局長殷宗文之照片，該照 片係殷宗文於一聚會場所端坐時，為自訴人所攝得，依其所拍攝之照片內容觀之，實無法察覺出自訴人之所以選擇該照片拍攝之距離、角度有何特殊之考量，應僅為自訴人當時於其隨機取得之地點拍攝得成，其所拍攝之照片縱具有其所稱之「特殊性」及「稀少性」，然自訴人於系爭照片上所施之精神作用力甚低，無法認為具有 原創性，不符著作權法所稱著作之要件，自不受著作權法所保護」。該判決對於著作權保護要件之闡明，比前揭最高法院判決之理由更為詳細，並引用憲法基本權保障及著作權法第1條之立法目的作為論述基礎，惟仍舊對於何謂「原創性」、「個性」或「獨特性」，並未再作闡釋。


二、 個性與創作高度之概念
查 所謂「個性」與「創作高度」之概念，係德國學理與實務發展出來之專門用語，依通說，受保護之著作必須在其內容或形式上足以表現出創作者之個性(按：個人特 徵)，並具備一定的創作高度(按：如果從該創作本身即足以讓人看出誰是創作者，則其創作高度最大。一