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文/許玉娟律師

實例:

A公司係某國際知名服飾、化妝品連鎖企業在台設立之公司,A公司打算蒐集客戶個人資料例如姓名、性別、出生月日、喜好、興趣等資料,以建立全球性之客戶資料庫,便利客戶至全球各據點購買商品時,得以累積客戶個人購買資料,請問此一行為之適法性如何?

上開實例,A公司蒐集之客戶資料包括客戶個人之姓名、性別、出生月日、喜好、興趣等,已足以識別各該客戶個人之資料,而依現今電腦普遍之程度,A公司自係利 用電腦為客戶個人資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理,而蒐集客戶個人資料目的係為A公司及該連鎖企業全球銷售據點利用以建 立客戶個人購買資料,A公司此種利用電腦處理個人資料並加以蒐集利用之行為,正係「電腦處理個人資料保護法」所規範之行為。

然縱係「電腦 處理個人資料保護法」所規範之行為,但「電腦處理個人資料保護法」並非對所有人均一體適用,就所有依法行使公權力之中央或地方機關等公務機關固均受該法規範,但對公務機關以外之事業、團體、個人即所謂非公務機關,「電腦處理個人資料保護法」僅就特定之事業、團體、個人有其適用,目前受規範之非公務機關有: (一)徵信業及以蒐集或電腦處理個人資料為主要業務之團體或個人;(二)醫院、學校、電信業、金融業、證券業、保險業及大眾傳播業;(三)其他經法務部會

同中央事業主管機關指定之事業、團體或個人。目前經指定之事業、團體或個人,有文理類補習班(語文類科除外)、登記資本額為新臺幣一千萬元以上之股份有限 公司之組織型態,且有採會員制為行銷方式之百貨公司業、登記資本額為新臺幣一千萬元以上之股份有限公司之組織型態,且有採會員制為行銷方式之零售式量販業等,其中,就百貨公司業及零售式量販業並有「百貨公司業及零售式量販業電腦處理個人資料辦法」予以詳細規範。


而當該事業、團體或個人屬 「電腦處理個人資料保護法」所規範範圍後,欲蒐集、利用個人資料,必須經目的事業主管機關依該法登記並發給執照後,方得為個人資料之蒐集、電腦處理或國際傳遞及利用,如有違反,因而致生損害於該個人,在民事上,應負損害賠償責任;刑事上,意圖營利違反相關規定,處最重本刑二年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新台幣4萬元以下罰金,行政上則由目的事業主管機關處負責人新台幣2萬元以上10萬元以下罰鍰,並令限期改正,逾期未改正者,按次處罰之,並得於情節重大 之情形,撤銷其許可或登記。

另外,行政院有鑒於「電腦處理個人資料保護法」規範之不足,已研擬修正草案,擴大保護客體,不再以經電腦處理 之個人資料為限;適用主體已刪除非公務機關行業別之限制,使任何自然人、法人或其他團體,除為單純個人或家庭活動之目的而蒐集、處理或利用個人資料外,皆須適用本法;且不再採許可登記發給執照方式,而改由於蒐集、利用前明確告知被蒐集之個人特定事項以免責。

本題之A公司並非公務機關,惟是 否屬於「電腦處理個人資料保護法」所規範之非公務機關(即登記資本額為新臺幣一千萬元以上之股份有限公司之組織型態,且有採會員制為行銷方式之百貨公司業),仍須個案判斷,若屬之,則另需依「百貨公司業及零售式量販業電腦處理個人資料辦法」所規範之百貨公司業及零售式量販業,進而依該規定取得許可登記及執照,以避免違法之可能。
文/中天國際法律事務所

一、前言

我國智慧財產爭訟制度於民國96年3月28日因智慧財產案件審理法(下稱智審法)之公佈施行而產生重大變革,智審法除建構基本之爭訟原則外,亦將部分歷來 產、官、學界之爭論焦點於條文中明文規定,其中尤以「法院於訴訟中就專利有效性認定之拘束力」、「智慧財產專責機關參加訴訟」、「技術審查官之設置」、「智慧財產權之保全」等相關議題,影響實務運作甚鉅。對此,本文以下謹將論述重點置於智審法第22條之「定暫時狀態假處分」,於確立目前智慧財產法院之基本態度後,佐以學說見解合併觀察,以供將來實務操作之參考依據。

二、法院定暫時狀態假處分之審酌因素

  1. 按,民事訴訟法第 538條第1項規定:「於爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時,得聲請為定暫時狀態之處分。」,因制度目的係為避免發生重大損害、急迫危險,故與傳統假處分仍應有所區分。在智審法公佈施行以前,實務上亦曾肯認專利權人得依本條規定請求法院即時保障其專利權不 受侵害,同時兼顧公共利益之維護,嗣為求法律適用之明確,智審法第22條再次明定:「…定暫時狀態處分之聲請,在起訴前,向應繫屬之法院為之,在起訴後,向已繫屬之法院為之。」、「聲請定暫時狀態之處分時,聲請人就其爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事 實,應釋明之;其釋明有不足者,法院應駁回聲請」。
  2. 承上,目前實務上多認為,「法院依民事訴訟法第538條第1項規定,就債權人聲請所為定 暫時狀態之處分,乃衡平救濟手段之保全方法,且多具本案化之特性,動輒有預為實現本案請求內容性質之處分,本應以較高度之保全必要性為其准許要件。尤於專利權被侵害或有爭執之情形,每涉及專利技術之研發及市場之競爭,為兼顧債權人於其專利權受侵害時,迅速獲得救濟及債務人被迫退出市場所受之衝擊,與市場公 平競爭之利害得失,法院於酌定類此事件暫時狀態之處分時,除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定,審認債權人有無就「請求之原因 (本案請求及其原因事實)」,提出即時能調查之證據以釋明外,尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」,考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害,並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡,包括債權人專利權被侵害之損 害,與債務人所受之營業損害暨波及第三人所生之影響,孰重孰輕?債權人因該處分獲得之利益或防免之損害,是否逾債務人所受之不利益或損害?以及其對公共利益之維護等項,債權人已否提出有利之釋明,再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素,綜合以斷之,始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦 」。準此,因定暫時狀態假處分對當事人權益影響重大,嚴重者亦將衝擊交易市場,故法院應恪遵下列要件以決定是否准許債權人之聲請,避免利弊權衡失當而過度侵害當事人之權益及公共利益:

1.聲請人將來勝訴可能性。

2.聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害。

3.權衡雙方損害之程度。

4.對公眾利益之影響 。
 

三、學說對智審法第22條之評析

  1. 學者間就法院依智慧財產案件審理細則第37條所建構之定暫時狀態假處分要件並無疑義,同時援引美國聯邦巡迴上訴法院核發「禁制令」之四要素,亦即,「本案勝訴之可能性」、「不核准是否造成不可彌補之損害」、「當事人利益衡平」以及「公共利益」作比較法上之觀察 。惟學者另指出,智審法第22條並未明訂債務人得否提供反擔保免為假處分,在將來法律適用上恐生疑慮;且條文僅規定以聲請人之「釋明」,或視情形要求「提供擔保」即得聲請法院定暫時狀態之假處分,此將造成具有較高資力之聲請人於專利侵權訴訟上占進優勢,顯有不妥之處。
  2. 承上,因民事訴訟法第 536條第1項、第2項准許債務人提供反擔保免為假處分,而此規定依同法第538之4亦為定暫時狀態假處分所準用,故實務上一般認為,債務人得於提供反擔 保後請求法院免為假執行之宣告 。對此,本文亦認為,目前法院對於保全程序之審核尚屬寬鬆,為適度平衡兩造當事人之權益,允許債務人提供反擔保免為假執行之看法應可支持。
  3. 至於法院定暫時狀態假處分於程序要求上是否過於寬鬆之爭議,學者固從比較法之觀點,說明美國法要求法院需踐行「通知義務」、「聽證審理」、「陪審團陪同審理」、「事證開示」等相關程序始得核發禁制令,程序明顯較我國嚴謹,而建議適度提高假處分之門檻。對此,本文實甚贊同在兼顧有效性之前提下,適度提升保全 程序之發動門檻,避免過度侵害債務人之權利。惟不論民事訴訟法或智審法均已明訂當事人得透過「釋明」或「擔保」向法院聲請發動保全程序,故法令修正前,恐需透過法院實務於個別案件類型中,重新斟酌債權人釋明之義務,始能於當事人與公共利益間取得平衡。

四、結語

綜上,智審法第22條固明定聲請人得基於防止發生重大之損害、避免急迫危險或等法定原因,並視情形提供擔保後向法院聲請定暫時狀態之假處分。惟於實務操作上,法院仍應詳加審酌當事人間、公益、私益間之利弊得失,謹慎判斷發動保全程序之必要性。另法院實務至今並未明顯提升保全程序之發動門檻,故本文認為,允 許債務人得提供反擔保免為假執行之見解尚無不妥,且如此亦較能兼顧當事人雙方之利益,同時避免保全程序過度傾斜之缺失。
文/蔡立煇副理

按外國人未經雇主申請工作許可,不得在中華民國境內工作。因此,本國公司雇主雇用外國白領階層專業人士,需符合就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法、外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審查標準等規定。

雇 主應雇用外國人從事專門性或技術性之工作,或雇用外國人擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。所謂專門性及技術性工作,係指營繕工程或建築技術工作、交通事業工作、移民服務工作、不動產經紀工作、律師工作等等;外國人受聘僱擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管,則應具備下列其中之 一資格:依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准投資之公司,其華僑或外國人持有所投資事業之股份或出資額,合計超過該事業之股份總數或資本總額三分之一以上之公司經理人、外國分公司經理人、經濟部許可代表人辦事處之代表人。

雇用上開外國人的雇主則因行業別的不同,應符合個別行業的條件, 例如取得目的事業主管機關許可證等。而製造業雇主雇用外國人從事經營管理、研究、分析、設計、規劃、維修、諮詢、機具安裝、技術指導等工作,則需符合其以下三條件之一:1.本國公司設立未滿一年,實收資本額需達新台幣五百萬元以上;設立一年以上,最近一年或前三年度平均營業額達新台幣一千萬元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四十萬元以上。2.外國分公司設立未滿一年,在國內營運資金需達新台幣五百萬元以上;設立一年以上,最近一年或前三年度平均營業額達新台幣一千萬元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四十萬元以上。3.經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處。

雇主雇用外國人擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管,應為依華僑回國投資條例或外國人投 資條例核准投資之公司經理人,或外國分公司經理人。雇主需具備下列條件之一:1.最近一年或前三年平均之營業額達新台幣一千萬元以上。2.最近一年或前三 年度平均進出口實績總額達美金一百萬元以上,或平均代理佣金達美金四十萬元以上。3.新設或營業未滿一年之國內公司,其為中華民國公司,實收資本額達新台 幣五百萬元以上;其為外國分公司者,在國內營運資金達新台幣五百萬元以上。4.經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處。5.對國內經濟發展有實質貢獻,或因情況特殊,經中央主管機關會商中央目的事業主管機關專案認定。

外國人受聘僱從事專門性及技術性工作,除需符合上開審查 標準之其他規定外,仍應符合下列資格之一:1.依專門職業及技術人員考試法及其施行細則規定取得證書或執業資格,或取得中央目的事業主管機關規定之證書、證照或許可者。2.取得國內外大學相關系所之碩士以上學位者,或取得相關系所之學士學位而有二年以上相關工作經驗者。3.服務跨國企業滿一年以上經指派來 我國任職者。4.經專業訓練,或自力學習,有五年以上相關經驗,而有創見及特殊表現者。

符合就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法、 外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審查標準等規定之雇主,可準備申請書、聘僱契約書等文件,向內政部勞工委員會職業訓練局申請聘僱外國人,以取得該外國人的工作許可。但外國人如與在中華民國境內設有戶籍之本國國民結婚,且獲准居留者,即外籍配偶以依親名義獲得本國之居留權時 (已取得外僑居留證),無須由雇主申請工作許可即得於國內工作。

受雇的外國人於取得工作許可後,可持該工作許可在當地向我國駐外單位申請居留簽證進入我國,持居留簽證進入我國後,應於15日內向工作地之入出國及移民署(服務站)申請外僑居留證,俾合法於國內居留。
 
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文/彭若晴律師

壹、事實面

某A電子股份有限公司(下稱A公司) 並非公開發行公司,欲訂定98年度員工認股權憑證發行及認股辦法,藉以吸引及留任公司所需人才,並激勵員工及提昇員工向心力,進而共同創造公司及股東之利益。其中該辦法亦就認股權憑證授予期間與可行使認股權比例(累計)約定為認股權憑證授予屆滿一年後,該員工可行使認股權比例為40%,屆滿二年可行使認股 權比例為35%,屆滿三年可行使認股權比例為35%;並就認股條件及權利期間明定「若員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職,員工自離職日(含自願離 職,解僱及資遣)起終止該認股權利,並無條件同意董事長有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票」之條款。

貳、要點

  1. 員工認股權憑證之性質為何?A公司發行員工認股權憑證之法源依據為何?是否應依「發行人募集與發行有價證券處理準則」(下稱處理準則)而為之? 
  2. A公司針對認股條件及權利期間約定「若員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職, 員工自離職日(含自願離職,解僱及資遣)起終止該認股權利,並無條件同意董事長有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票」是否與公司法規定之「股票轉讓自由」原則有違? 

參、分析

一、公司發行員工認股權憑證之法源,及員工認股權憑證之性質:
  1. 按,「公司除法律或章程另有規定者外,得經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議,與員工簽訂認股權契約,約定於一定期間內,員工得依約定價格認購特定數量之公司股份,訂約後由公司發給員工認股權憑證。員工取得認股權憑證,不得轉讓。但因繼承者,不在此限。」,公司法第167條之 2定有明文。而學者王文宇於所著『公司法論』即謂:「認股權憑證係指表彰得認購發行公司所發行股份權利之有價證券」。另,我國現行法制中有價證券之募集與發行,應依「發行人募集與發行有價證券處理準則」為之(參該處理準則第2條),採申報生效制,然須注意者為,上開處理準則所規範之對象乃公開發行公司。
  2. 兩相對照比較後,可知公司法第167條之2與處理準則所稱之員工認股權憑證,應為不同之二標的,前者僅為員工認股權契約之證明,藉以表彰雙方之權利義務;後者即確為有價證券,須依處理準則向證期會申報發行 。
  3. 小結:A公司既非公開發行公司,所欲發行之員工認股權憑證並非有價證券,無向證期會申報發行之必要,性質上乃員工認股權契約之證明,該憑證內容上僅須足以表彰雙方之權利義務即可。惟若日後A公司成為公開發行公司,欲發行員工認股權憑證,則須依處理辦法向證期會申報發行始可。
二、認股時程及可行使認股權比例:
  1. 按,「本法第167條之2第1項規定之約定價格,應符合本法第140條規定外,『一定期間』及『特定數量之公司股份』依契約自由原則,自得由公司與員工共同約定。」,經濟部91年2月4日經商字第 09102014280 號函著有明文。
  2. 依前開經濟部函示可知,A公司與其員工就認股權憑證授予期間與可行使認股權比例(累計)約定為「認股權憑證授予屆滿一年後,該員工可行使認股權比例為 40%,屆滿二年可行使認股權比例為35%,屆滿三年可行使認股權比例為35%」之情形,本於契約自由原則,適法性應屬無疑。
三、有關員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職,員工自離職日(含自願離職,解僱及資遣)起終止該認股權利,並無條件同意董事長有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票是否違反股票自由轉讓原則,該約定是否有效:
  1. 按,「公司股份之轉讓,不得以章程禁止或限制之。但非於公司設立登記後,不得轉讓。」,公司法第163條第1項定有明文。學說上稱之為「股票轉讓自由原 則」。是以,公司以章程禁止或限制股份之轉讓,應屬無效,尚無疑義。惟,公司是否得以契約禁止或限制股份之轉讓,則容有爭議。
  2. 查,本件A公司 並未以章程限制員工轉讓股票,而係欲以認股辦法或認股同意書之約定(法律定性為契約)限制員工自認股權給予日起服務未滿4年因故離職者,無條件同意董事長 有權優先洽特定人購回該員工依本辦法實現認購之所有股票,即涉及「轉讓對象」之限制,亦與前揭「公司是否得以契約禁止或限制股份之轉讓」之問題,息息相

關。
  3. 依照實務見解(經濟部84年4月13日經濟部商字第205633號、69年7月18日經濟部商字第23525號、80年3月23日經濟部 商字第204488號函釋及最高法院96年度台上字第165號判決意旨)觀之,均認為如限制員工於離職後須將所持有之股票轉讓予公司或公司其他在職員工顯已有違股份轉讓自由原則,且與公司法第163條第1項相悖。
    • 此外,公司法第267條第5項前段固規定「公司對員工依第1項、第2項承購之股份,得 限制在一定期間內不得轉讓。但其期間最長不得超過2年。」,惟此亦僅在限制一定期間不得轉讓,而非准予對於轉讓對象有所限制。且同條第7項更明定依167 條之2而增發新股者,不適用之。因此,經濟部91年8月2日所發布之經商字第09102160680號函亦明白揭示除現金增資外,不得限制員工在一定期間 內不得轉讓持股。
    • 另,實務僅見最高法院70年台上字第1025號判決謂:「該等約定不得對抗第三人。」,似可推知在該判決中法院之態度乃承認該約定係有效,僅不得對抗第三人。
  4. 再就國內學說見解觀之,亦呈現意見分歧之現象。有力說 認為,公司固得依公司法第267條第5項規定限制員工轉讓持股期間,公司不得進一步地規定強制員工於離職時應將其承購之股份轉讓與特定對象,否則違反股份 轉讓自由原則;另亦有認為,若公司與股東間以契約限制股份轉讓之自由者,此契約限制之內容,如不違反公序良俗,於當事人間固屬有效,但並無拘束第三人之效力者。
  5. 因此可知,本議題在我國不論實務或學說均仍有爭議,惟以約定無效為多數有力說。本件情形,A公司欲約定員工於離職時應將其承購之股份轉讓與特定對象之適法性疑問,依照實務多數說以及學說有力說之見解,恐已違反股票轉讓自由原則,應屬無效。惟仍有反對說,可資參考。 

參、結論:

綜上,因A公司並非公開發行公司,就所發行之員工認股權憑證,性質上應為員工認股權契約之證明,內容上僅須足以表彰雙方之權利義務,而無須向證期會申報。至於約定分三年依一定比例行使認股權,應為契約自由範疇下所許,尚無不妥。倘日後A公司成為公開發行公司,欲發行員工認股權憑證,則須依處理辦法向證期會申報發行始可;而最高法院97年度1272號判決並指出員工請求公開發行公司交付之記名式股票,可於交易時間自集中交易市場購得,應屬種類之債,不生給付不能之問題,併此敘明。

至於,就員工離職時應將其承購之股份轉讓與特定對象之約定,依現行實務見解與國內學者看法,均恐有違「股份轉讓自由原則」。因此,倘日後A公司與離職員工發生爭議,該離職員工得以約定違反股票轉讓自由原則加以抗辯。

 
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文/周金城律師、鄒志鴻律師

案例:

   A為一電腦工程師,習於各式電腦軟硬體的研發、撰寫及安裝等。某日自友人B處獲悉有人在專賣任天堂Wii遊戲機的改裝晶片,據聞加裝此改裝晶片後,原官版遊戲主機除仍能讀取台灣區正版遊戲光碟外,尚兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、數位相簿等功能,A遂親自添購改裝成功。自此,A不 僅為週遭有此款遊戲機之親友提供改裝服務,其他販售此款遊戲機之商家亦紛紛慕名前來委託A為其有需要改裝的消費者提供改裝服務。詎料,此舉後遭任天堂公司以侵害其遊戲主機之防盜拷措施,涉嫌觸犯著作權法第80條之2第2項規定為由,向檢警提出違反著作權法之刑事告訴。


壹、我國著作權法上關於防盜拷措施之概念

一、緣由
我 國參考世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第11條及世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(WPPT)第18條要求對於防盜拷措施必須給予適當之法律 保護及有效之法律救濟規定、歐盟2001年著作權指令第6條、美國著作權法第1201條、日本著作權法第2條第1項第20款及南韓線上數位內容產業發展法 第18條及電腦程式保護法第30條規定,於民國93年9月1日修正公布之著作權法在第3條第1項第18款增訂所謂「防盜拷措施」定義,並於同法第80條之 2及第96條之1分別規定非法侵害著作權人防盜拷措施之相關民、刑事責任。

二、修法簡介
  1. 依據我國著作權法第3條第1項第18款規定:「防盜拷措施:指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法」,可知所謂「防盜拷措施」,必須是積極且有效的措施,始足當之。又所謂積極、有效的防盜拷措施,係指在該措施的正常應用上,即能產生保護的功 能,例如在採行某一防盜拷措施後,必須在著作權人的授權下,輸入一定的資訊或採取一定的程序,始能以人類的感官知覺該著作的內容,或利用該著作,藉以達到保護著作內容物的目的。
  2. 依據上開我國新修正著作權法對於防盜拷措施的定義規定,關於所謂「防盜拷措施」概念下所涵括適用的範圍,並不僅限於行為人進入著作後,破解防盜拷措施並進一步重製、公開傳輸等相關行為,亦包括單純「進入」著作的行為(例如看、聽著作內容,但並未重製在硬碟或傳輸他人),惟將單純進入的行為涵蓋於所謂 「盜拷」概念之下,是否妥切,後文將略析一二。
  3. 雖我國刑法第358條駭客處罰條款規定:「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞,而侵入他人之電腦或其相關設備者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金」,然其僅規範無故侵入「他人」「電腦或其相關設備」的行為,尚未及於:1.進入「自己」之電腦或其相關設備;2.進入與電腦或其相關設備無關之媒介、設備;3.製造、販賣破解防盜拷措施之器材、零件、技術、資訊與提供破解服務等行為。以上各情,均不符刑法第358條的構成要件而無法適用,但依據防盜拷措施的立法精神,以上各情只要構成要件符合,均可、均應受到保護。

貳、坊間常見有關電視遊戲主機改裝之事實概述

查時下許多正夯的電視遊戲機(例如任天堂公司的Wii、新力公司的PS3及微軟公司的XBOX-360等)的玩家,往往在添購遊戲主機時,多會額外付出些許

費用請求商家於遊戲主機上加裝改裝晶片,使得其所添購的遊戲主機非但能讀取台灣區專用的遊戲光碟,更能讀取盜版、水貨版本的同款遊戲光碟,無往不利。然玩 家之所以會有此種「改裝晶片」的使用行為,乃因遊戲軟體業者為保護其權利,通常會利用:(一)在電視遊戲主機的BIOS(基本輸入輸出系統)中,設定具有 特定功能的程式,使得不是軟體業者在該區專用並銷售的正版遊戲軟體暨其光碟載體,即無法在該電視遊戲主機上被讀取後正常運作;或(二)在正版專用的遊戲軟 體中,寫入具有特定功能的程式,使該遊戲軟體暨其光碟載體無法被一般燒錄機所讀取,致達到無法被複製的目的。使得玩家即被迫一定要購買專用於該區的正版遊

戲軟體及光碟。此一「道高一尺,魔高一丈」的遊戲,在上述我國正夯的三款電視遊戲主機一再上演。
 

參、本件案例論析

依據我國新修正著作權法第80條之2第1、2項規定:「著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施,未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之」、「破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊,未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務」;同法第96條之1 第2款復規定:「有下列情形之一者,處一年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新台幣二萬元以上二十五萬元以下罰金:二、違反第八十條之二第二項規定者」。今假若本件A所提供服務或從事的內容係開發出一台能破解、破壞或規避正版專用遊戲軟體中的特定程式的燒錄機或其相關技術、資訊,使得A能大量重製或傳輸該遊 戲軟體,突破著作權人對其著作物(遊戲軟體)的有效防盜拷措施,則A依前揭著作權法的規定自應負起相關的民事、甚至刑事責任。

然反觀本件A所從事 的內容係於官版的Wii遊戲主機上加裝改裝晶片,使該遊戲主機不僅能讀取台灣區正版遊戲光碟外,尚兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、 數位相簿等功能,如此行為是否該當前揭我國著作權法第80條之2第2項及第96條之1第2款的規定,而應負相關民事、甚至刑事責任?

首先,參酌本文前述關於我國著作權法有關防盜拷措施的修法簡介第(三)、3.點的內容,併立法者於修法時所例示:「一片光碟(含語文、音樂、錄音、視聽、電 腦程式等著作)採取防盜拷之措施,使燒錄機無法燒錄,但行為人製造專門破解之燒錄機,使著作權人所採取防止盜拷之措施歸於無效,亦屬著作權法防盜拷措施規

定所規範的情形」而言,本件A的行為似乎該當我國著作權法第80條之2第2項及第96條之1第2款的規定,而應負相關的民、刑事責任。然而:
  1. 細繹我國著作權法第3條第1項第18款:「防盜拷措施:指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方 法」的規定,該所謂「防盜拷措施」似僅指本文前述遊戲軟體業者為保護其權利所採取第(二)項即在正版專用的遊戲軟體中,寫入具有特定功能的程式,使該遊戲 軟體暨其光碟載體無法被一般燒錄機所讀取,致達到無法被複製的措施,至另一在電視遊戲主機的BIOS(基本輸入輸出系統)中,設定具有特定功能的程式,使 得不是該區專用的正版遊戲軟體暨其光碟載體,即無法被讀取後正常運作的情形,該BIOS特殊設定的程式應非此所謂防「盜拷」措施,反卻比較類似防「接觸」 措施,即著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自接觸所指定著作以外之其他類似著作或內容之設備、器材、零件、技術或其他科技方法。
  2. 其次,本件A在加裝改裝晶片後,該官版遊戲主機除額外兼具讀取他區正版遊戲光碟、盜版光碟、DVD、MP3、數位相簿等功能外,其讀取台灣區專用正版的遊戲軟體暨其光碟的功能依舊,是否有任何破解、破壞或規避該遊戲軟體程式中的防盜拷措施,即有疑問。
  3. 再者,依我國著作權法第96條之1第2款之規定,違反著作權法防盜拷措施規定並擅自製造、輸入、提供相關規避防盜拷措施的設備、器材、零件等或為公眾 提供服務之人,應負一年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新台幣二萬元以上二十五萬元以下罰金之刑事責任,依刑事法罪刑法定原則及謙抑性之思想,適用科以剝奪自由刑的法律條文時猶應嚴謹為之,遑論本件遊戲主機上BIOS特殊設定的程式究否即屬防「盜拷」措施仍有疑義的情況下,能否遽以刑事責任相繩,要非無疑。

肆、結語

論者有謂在數位網路發達且無遠弗屆的情況下,著作權人的權利保護往往是最脆弱且最缺乏保護的標的,在順應國 際間智慧財產權保護並與其接軌的美意下,雖著作權法增訂相關「科技保護措施」的規範是一條必經且必走的道路,但在賦予相關「科技保護措施」的規範後所引發的限制消費者使用著作權商品的自主權、限制學術發展及言論自由、侵害隱私權等侵害公眾基本人權的疑慮,亦頗值關注等語,筆者非常贊同。然先擱置著作權法 「科技保護措施」規範與是否過於限制或剝奪人民合法權利兩者間的爭議不論,在現行著作權法制下,本件遊戲主機上BIOS特殊設定的程式究否即屬防「盜拷」 措施?於官版遊戲主機上加裝改裝晶片是否有破解、破壞或規避該正版遊戲軟體程式中的防盜拷措施?種種疑慮在尚未釐清或近一步修法釐定相關爭議之前,依刑事法罪刑法定原則及謙抑性之思想,本件對於A能否遽據著作權法第96條之1第2款規定而以刑事責任相繩,仍有待實務與學界之創見與共識。
 
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文/中天國際法律事務所

一、印花稅之概說

印花稅法第1條規定「本法規定之各種憑證,在中華民國領域內書立者,均應依本法納印花稅」,觀諸該條文可知,印花稅乃為憑證稅,是政府針對民間各種契約憑證給予承認所為之一種規費。
 

二、課徵印花稅之目的

印花稅根據財政收支劃分法第4條之規定,非國稅而為地方稅,乃為增進地方稅收,以便利於地方施政及基層建設之發展。 
 

三、印花稅之缺失

(一)稅目繁雜、稅率不一:
印花稅係一種古老之稅制,早於1908年即以印花稅票之方式予以課徵,嗣後政府於民國(下同)23年12月8日制訂並公布印花稅法共24條。由於早期社會 經濟活動較為單純,印花稅制之課徵並無太大問題,惟隨著工商企業經濟活動日益頻繁,當時之印花稅制已不堪使用,因此不斷的修正,曾於42年,將印花稅之稅 目擴及至21目,比例稅率高達7種(百分之5、千分之4、千分之2、千分之1、萬分之5、萬分之2及萬分之1),導致幾乎任何一種文件皆無法逃離印花稅之 課徵(其中還包括結婚證書亦難逃魔掌),直至67年始將印花稅之稅目修正簡化為6目,稅率簡化為5種,縮小課徵範圍。

(二)憑證辨識困難、稽徵成本過高:
由於印花稅乃為憑證稅,是否予以課徵之第一要務,則落於檢視該「憑證」是否為課徵之範圍,然而,交易型態日益繁多,造成憑證種類繁多,檢視不易,稽徵機關及人民課徵與繳納時倍感困擾,進而造成稽徵機關課徵成本過高,不符實益。甚至許多人欲藉由憑證辨識困難之漏洞,而達到「逃漏稅捐」之目的。


(三)免徵稅目眾多,且標準不一:
按印花稅法第6條,印花稅免徵稅目共有16目,其中不包括主管機關透過解釋函令說明之免徵項目,關此,由於憑證繁多亦造成人民對於免徵稅目之範圍產生眾多疑義。更重要的是,免徵標準不一,例如:財政部48台財稅發第6180號令「查收受有價證券所具收據,不屬銀錢收據目課徵範圍…應免貼印花稅票」,惟稅賦 署80年6月29日台稅二發第800228522號函:「收到票據之收據如未載明票據名稱及號碼,應屬銀錢收據,應貼花」,觀諸上開二則解釋函令,僅因是否該當有價證券而有課徵印花稅之差異,實在讓人民不解。

(四)有違稅捐公平原則之疑義:
印花稅之課徵,常常遇到納稅人理解印花稅制,則透過合法節稅以達免納稅捐,例如一般民眾在房屋交易時,若以支票付款時,則無須繳納印花稅,或者是銀行鼓勵帳戶轉帳之方式,亦可享受合法節稅,如此一來,造成熟悉印花稅法的人民或法人得透過合法途徑予以節稅,反之,對於印花稅法不熟悉之人,則必須乖乖繳稅,此 時變相違反稅捐課徵之公平原則。
 

四、代結論---印花稅之存廢與否

承上,印花稅有上開缺失,印花稅課徵之存廢,就立法院而言,廢除的呼聲相當高,自75年以來對此問題皆陸續討論,然而至今仍未廢除之最大主因在於,倘若廢除印花稅,該部分的地方財源如何籌措,是以,基於現實上的考量,廢除印花稅之議題僅得在台面上會談,而無法實際運作。然而,弔詭的是,實際上印花稅佔各地 方稅收比例越來越低,因此僅得靜待立法者將該問題重重之稅目予以廢除,得以保障人民之權利,符合法治國原則。
文/彭若晴律師

一、何謂「凶宅」?

所謂「凶宅」一詞,並非法律名詞,而係我國社會於一般交易觀念上之用語,因此往往在不動產交易過程中發生爭議時對於買賣標的是否為凶宅造成各說各話之情形。

關此內政部前於97年7月24日做成內授中辦地字第0970048190號函釋,內容略以:「查本部訂頒之不動產說明書應記載事項,尚無應記載『凶宅』事宜,且『凶宅』非為法律名詞。惟按本部92年6月間公告修正之『不動產委託銷售契約書範本』附件一『不動產標的現況說明書』項次11內容,『本建築改良物 (專有部分)於賣方產權是否曾發生兇殺或自殺致死之情事』,係指賣方產權持有期間,於其建築改良物之專有部分(包括主建物及附屬建物),曾發生凶殺或自殺 而死亡(不包括自然死亡)之事實(即陳屍於專有部分),及在專有部分有求死行為致死(如從該專有部分跳樓);但不包括在專有部分遭砍殺而陳屍他處之行為 (即未陳屍於專有部分)。另『不動產標的現況說明書』未納入『不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項』,尚無強制性,一併敍明。」等語,由此可知內政部對於凶宅的解釋是賣方在產權持有期間該房屋的專有部分發生兇殺或自殺之事實,因此倘若是賣方之前手(前屋主)產權持有期間內發生兇殺或自殺之事實, 賣方則無告知義務。

從內政部上開函釋來看,一旦有兇殺或自殺事實發生後,屋主往往先將該房屋轉手於他人,再以他人名義賣出該房屋,該房屋即不算是凶宅,一般稱為「洗凶宅」之手法,舉例而言,某甲所有的房屋因承租人於該屋內自殺身亡,某甲便將該房屋先轉手於乙,嗣乙出售該屋時,該屋即非屬不動產標的現況說明書之凶宅,即無告知 義務。

而內政部的函釋對於法院並無拘束力,法院固有予以尊重而加以引用之判決,認為發生兇殺或自殺之地點必須在該房屋內,若死亡的地點係在頂樓、樓梯間或其他共有部分,或雖從該房屋跳樓,但陳屍的地點並非在屋內,而是在一樓的中庭時,均非兇宅。(詳參台灣高法院90年上易字第401號判決、臺灣臺北地方法院89 年度訴字第4750號民事判決參照)。惟,近日亦發現法院有將此等案件送不動產鑑定人鑑價後自行判斷之判決,並認為凶宅雖然屋況沒有受損,但會讓人心理產生嫌惡感,影響購買意願,造成房價減損,因此在判斷房屋是否為「凶宅」時,並不以「發生兇殺或自殺致死」之「人」應陳屍屋內為必備要件,且應考量事發經 過、該事件公諸於外之程度、事件經過時間久暫等因素(高雄地方法院97年度訴字第586號判決參照)。

當然,陽宅「凶」或「不凶」乃民間習俗之觀 點,並無客觀判斷之標準,且一般屋主對於前屋主或前前屋主產權持有期間發生過什麼事並無法清楚確知,倘要求賣方就非其產權持有期間是否發生非自然身故之事實亦須告知,恐有強人所難之虞。然而存有非自然身故因素之房地,無論從心理層面或市場接受度而言,均屬一般社會大眾有心理認知禁忌,而較無意願購買之房 地,且其買賣價格與週遭未具備該因素之房地相較,亦有顯著低落情事,故依估價學理適合性原則而言,非自然身故因素將對不動產之個別條件產生負面影響,造成經濟性之價值減損,進而影響其市場價格,應認屬物之瑕疵。而房屋是否因為曾有人發生兇殺或自殺致死之情事而成為「凶宅」,不僅屬個人主觀面及心理面之範 疇,且因人、因時、因宗教信仰等不同而有異,亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理,因此法院這種不拘泥於內政部函釋之見解,較能保障房市交易之公平性、安全性及發展性。


二、法律上之主張:

(一)民事部分可對賣方主張解除契約,如有損害亦得請求賠償:
按『買賣因物有瑕疵,而出賣人依前五條之規定,應負擔保之責者,買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形,解除契約顯失公平者,買受人僅得請求減少價金。』,民法第359條定有明文。而該房屋如為凶宅,衡諸常情,一般民眾對於凶宅避之唯恐不及,均欲及早脫手,倘若僅是減少價金,並無法彌補此一瑕疵所造成的損害,應屬重大的「物之瑕疵」,買方可依前揭法條之規定,催告賣方後,逕行解除買賣契約,而無顯失公平的問題(臺灣高等法院96年度上字第40號判 決、板橋地方法院96年度訴字第1734號判決參照)。當然如果證據足夠顯示買方是受到賣方詐欺而購買的話,也可以引用民法第88條、第92條相關規定撤 銷買賣的意思表示。此外,如有因裝潢或整修而支出之費用,即屬因本件買賣所產生之損害,亦可請求賣方賠償。

此外,萬一真的不幸買到這類房屋,在發現之後,一定要立即通知賣方,並明確表示要解除契約,以符合民法第355條、第356條買受人檢查通知之義務,當然如果以存證信函或律師函的方式通知更有助於日後舉證之便利。

(二)賣方如故意不告知,恐將觸犯刑法第339條詐欺罪:
按,「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」,刑法第339 條第1 項定有明文。而該法條所謂之詐術,並不以欺罔為限,即利用人之錯誤而使其為財物之交付,亦不得謂非詐欺,有最高法院24年上字第4515號判例可資參照。
由此可知,詐欺行為並不限於以積極施用詐術之方式為之,亦包括消極不告知之方式。也就是說,具有告知義務,而事實上隱匿不告知,使對方陷於錯誤而交付財物,亦可成立詐欺罪。一般來說,消費者購買房屋暨土地時,均將其市場價格、日後是否容易脫手等事項列為重要考慮因素,是故是否為凶宅乃房地產標的狀況之重要事 項,自亦成為締結買賣契約重要之點,其價格認知自有不同,如有隱匿而不告知承購人,使有研判機會以決定購買與否,自屬施用詐術甚明。

舉例言之,倘 賣方低價購入有人燒炭自殺之房屋後,旋於未逾3個月期間,對於此買賣房屋重要之點刻意隱瞞買方即告訴人,並在不動產標的現況說明書中關於「本建築改良物(專有部分)於賣方產權是否曾經發生過自殺等非自然事故」欄位上,勾選「否」,使買受人陷於錯誤,而以較高於原購入價格之代價,向賣方購得系爭房屋之情 形。即屬賣方有施用詐術,使買方陷於錯誤,並因此取得買賣房屋價差之利益,該當刑法第339條第1項詐欺取財犯行(臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第 984號、臺灣板橋地方法院刑事判決97年度易字第1123號判決參照)。

因此,賣方若未誠實告知在產權持有期間發生非自然身故之事實,刻意隱瞞並向買方表明並非凶宅或於不動產現況說明書上勾選『非凶宅』時,除買方亦可依前述民法相關規定解除契約外,亦恐將觸犯刑法第339條詐欺罪。 

(三)房仲業者部分:

1.民事部分:
按,「經紀人員在執行業務過程中,應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前,應經委託人簽章。」、「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時,經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人,並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。」不動 產經紀業管理條例第23條第1項、第24條定有明文。又,「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者,該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」,同條例第26條第1項亦定有明文。因此,房仲業者明知該房屋為凶宅,卻為了銷售業績而刻意不告知買方,買受人可依前揭規定對房仲業者及仲介人員請求連帶負損害賠償責任。
此外,仲介公司居間仲介房地買賣,自應本於善良管理人之注意義務,就買賣標的物有無依通常交易觀念上之重要瑕 疵,加以進行了解並向被上訴人解說。又現今大眾媒體蓬勃發展,『凶宅』訊息如經媒體披露,一般人即得以輕易知悉,而不動產經紀業者又多屬區域商圈經營,對於區域內之不動產概況均有深入之掌握,故仲介業者應竭盡所知向消費者誠實揭露足以影響購買意願之一切重要訊息,至於買賣之標的物是否屬凶宅,如委賣方未誠 實告知,一般而言應以該凶宅事件是否已為大眾傳播媒體揭露為據,作為不動產經紀業者是否善盡查知義務之判斷標準。倘其經紀人員竟違背其應盡之善良管理人義務,未對買方進行解說告知系爭房屋有「凶宅」此重要瑕疵,使被買受人於不知情之狀況下,花費畢生積蓄購買該房地,則買方可依表見代理,及不完全給付法律關 係請求房仲業者賠償損害(臺灣高等法院民事判決94年度上易字第249號判決參照)。

2.刑事部分:
分析同上述二(二),恐將觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪,於茲不贅。


3.小結:
因此,房仲業者明知該房屋為凶宅,卻為了銷售業績而刻意不告知買方,買受人除可依前揭規定請求房仲業者及仲介人員連帶賠償損害外,亦將恐觸犯刑法第339條詐欺罪。


三、結論及建議:

購屋人在購屋前觀察該屋有無任何異狀,並多詢問附近的鄰居、大樓管理員或社區管委會及里長辦公室,以了解該房屋的狀況。建議可向屋主或房屋仲介公司詢問,並請其於契約上予以保證,即在契約書中特別載明「兇宅條款」,約定若事後發現該房屋為兇宅時,購屋人得無條件請求解除契約,除可確立請求權基礎外,亦可避 免日後舉證賣方或仲介業者有無告知事實之困難。購買後如發現房屋確為凶宅,應立即以存證信函或律師函之方式通知賣方,並明確表示要依民法第359條規定解 除契約,以維護自身權益。
文/中天國際法律事務所


【法律問題】

甲公司舉辦員工旅遊活動,所需費用均由公司負擔,甲公司洽由以運送旅客為營業之乙交通公司為運送,乙公司之車輛因疏於保養,於旅途中因機械故障而翻覆,致甲 公司之員工丙受傷(乙公司有過失),丙以甲公司係乙公司之雇用人,及乙公司係甲公司之履行輔助人為由,依侵權行為及債務不履行損害賠償請求權,訴求甲公司 賠償損害,有無理由?


【問題研析】

丙得否請求損害賠償,端視甲公司與乙交通公司及甲公司與員工丙間之法律關係為何,分述如后:

(一) 甲乙間之法律關係

甲公司因舉辦員工旅遊,而洽由乙交通公司為運送,此乃民法(下同)第654條以下之旅客運送契約,甲乙既屬成立旅客運送契約,則乙交通公司非甲之履行輔助人,亦非甲之受僱人。

(二) 甲丙間之法律關係

關於甲公司與員工丙間,究屬何種關係,可能有二種性質:

1. 贈與契約:甲公司全數支付旅遊費用,而丙員工得享受旅遊服務,此類型契約得解為贈與契約。

2. 借名契約:倘若認為甲公司舉辦旅遊為員工福利,為員工固有之權利,甲公司僅係代表員工與旅行社簽訂旅遊契約,此時,甲丙間僅存在借名契約。


(三) 綜合上述甲乙與甲丙間之法律關係之認定,本案得否請求債務不履行或侵權行為之損害賠償,說明如下:

1.債務不履行之損害賠償

(1)倘若甲丙間僅存有借名契約:

此時,丙之損害乃可歸責於乙交通公司,而甲公司並無任何歸責事由,丙無法根據債務不履行向甲請求損害賠償,僅得透過甲向乙請求債務不履行之損害賠償。

(2)若認定甲丙雙方存有贈與關係:

觀 諸民法債法各論贈與篇之相關條文,關於損害賠償之請求僅於給付不能或給付遲延所有規定,且其歸責事由限於「故意或重大過失」,始得需負損害賠償之責,而本案中,因為員工旅遊造成丙之損害,此乃不完全給付中的加害給付,根據民法第227條第2項係得請求損害賠償,問題在於,加害給付之歸責程度是否因贈與契約 之關係而降低標準。

本文以為,贈與本有好意施惠之意,債篇對於降低贈與人之歸責程度即具有上開旨意之彰顯,雖然針對加害給付之部分並無如同之規定,然應該類推適用,準此,縱使係加害給付之請求,仍須限於加害人有故意或重大過失時,始得主張。

本案中,甲乙成立旅客運送契約,乙非甲之履行輔助人,關此,甲之選任並無瑕疵,亦無任何故意或過失,故丙無法對甲主張債務不履行之損害賠償。 

(四) 侵權行為之損害賠償請求權

1.「因故意或過失不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。」、「受僱人因執行職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人負連帶賠償責任。」民法第184條第1項前段、第188條第1項本文分別定有明文。

2. 然本案中,甲乙訂立旅客運送契約,乙並非甲之受僱人,已如前述,準此,丙僅得透過第184條第1項向乙主張侵權行為之損害賠償,而不得據第188條第1項本文向甲公司主張侵權行為之連帶責任。

(五) 綜上所述,丙以債務不履行及侵權行為向甲主張損害賠償皆無理由。
文/鄒志鴻律師

壹、 資料庫原則上屬於編輯著作之範圍

資 料庫在許多國家的著作權法中,雖未經明文規定,但通常會被當作編輯著作加以保護。如德國著作權法第4條規定,著作或其他文獻之編輯,經由選擇及編排,且屬人類精神創作者,以獨立之著作保護之,且所收編著作之著作權,不受影響。至於其他歐洲國家,則多肯定資料庫原則上屬於編輯著作之範圍。

美國著作權法第101條規定,編輯著作(compilation)係指以蒐集並整合既有素材(materials)或資料(data)為形式之著作,該等素材與資料必須經由選取、整理、編排,且就整體而言具有原創性之著作。

我 國著作權法第7條第1項則規定,就資料之選擇及編輯具有創作性者為編輯著作,以獨立之著作保護之。通說亦認為資料庫屬於編輯著作之範圍(註:民國81年著 作權法修正時,由當時第7條之修正理由,亦可窺知將資料庫歸類為編輯著作:「…尤以科技進步,儲存資料方法遽增,對此類資料之編輯亦有保護之必要…基此, 名錄、百科全書、資料庫等如合於本條第1項規定者,即受保護」)。

貳、 關於著作之原創性與創作性之要件

一、 問題提出

查向來我國實務關於著作權保護要件之見解,誠如最高法院81年台上字第3063號民事判決:「按著作權法所稱之著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範 圍之創作,著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作,且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者,即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作,縱二作相同或極相似,因二者均屬創作,皆應受著作權法之保護」,即明示我國著作權法所稱著作概念,係指具有原創性之人類精神上創作,且達足 以表現作者之個性或獨特性之程度者。惟何謂「原創性」、「個性」或「獨特性」,該判決並未予以深論。

又台灣台北地方法院83年自字第250號刑事 判決:「著作權法所稱之著作,係指著作人所創作之精神上作品,而所謂之精神上作品除須為思想或感情上之表現且有一定之表現形式等要件外,尚須具有原創性始可稱之,而此所謂之原創性程度,固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度 (即新穎性) 要高,但其精神作用仍須達到相當之程度,足以表現出作者之個性及獨特性,方可認為具有原創性,如其精神作用的程度甚低,不足以讓人認識作者的個性,則無保護之必要,此乃我國著作權法第一條之所以規定該法之制定目的,係為「保障著作人之權益,調和社會公共利益,促進國家文化發展」,而為調和社會公共利益,若 精神作用程度甚低之作品,縱使具備有「稀少性」及「特殊性」,然因不具有原創性,並非著作權法所稱之著作,不應受該法之保護,以避免使著作權法之保護範圍過於浮濫,而致社會上之一般人民於從事文化有關之活動時,動輒得咎;經查本件自訴人遭擅自重製之作品,係所拍攝當時為國家安全局副局長殷宗文之照片,該照 片係殷宗文於一聚會場所端坐時,為自訴人所攝得,依其所拍攝之照片內容觀之,實無法察覺出自訴人之所以選擇該照片拍攝之距離、角度有何特殊之考量,應僅為自訴人當時於其隨機取得之地點拍攝得成,其所拍攝之照片縱具有其所稱之「特殊性」及「稀少性」,然自訴人於系爭照片上所施之精神作用力甚低,無法認為具有 原創性,不符著作權法所稱著作之要件,自不受著作權法所保護」。該判決對於著作權保護要件之闡明,比前揭最高法院判決之理由更為詳細,並引用憲法基本權保障及著作權法第1條之立法目的作為論述基礎,惟仍舊對於何謂「原創性」、「個性」或「獨特性」,並未再作闡釋。


二、 個性與創作高度之概念
查 所謂「個性」與「創作高度」之概念,係德國學理與實務發展出來之專門用語,依通說,受保護之著作必須在其內容或形式上足以表現出創作者之個性(按:個人特 徵),並具備一定的創作高度(按:如果從該創作本身即足以讓人看出誰是創作者,則其創作高度最大。一般而言,該創作必須「顯然超越一般創作者所能創作之程度」)始可。

由於上述保護要件相當嚴格,因而屢遭批評,後發展出所謂「小錢幣」原則,認為例如目錄、價目表、電話號碼簿、食譜等著作,只要在資料 之蒐集、編排上具有最低程度之創作高度,即可獲得保護,甚至對於蒐集事實性資料之電子資料庫,學者認為其與傳統之資料庫在保護上不應有所不同,亦應有小錢幣原則之適用,亦即只要具備較低之創作度,即應可受到保護。

事實上對於創作高度之要求乃德國所特有,由於此一標準過於嚴格,且為其他歐洲國家所 無,在歐盟許多與著作權保護相關之整合指令中,並不被採納,其均僅要求只要得以表現最基本之個性即可,歐盟資料庫指令同樣亦不要求創作高度,將來歐盟著作權相關規定整合後,如德國規定必須具備創作高度之要求將不復存在,而回歸「小錢幣」原則所要求之低標準,亦即創作只要具備低度的個性表現,即可受到保護。

三、 原創性之概念
原創性係譯自英文Originality,是應自美國法探本溯源。所謂著作須具有原創性,係指為著作人原創,且至少具有少量創作性。美國最高法院於1991 年Feist Publications v. Rural Tel. Serv.案中即推翻過往所謂「辛勤原則」,認為所謂(廣義)原創性,係包含獨立創作(Independent creation)(按即著作人獨立創作,非不用腦力的抄襲他人著作)及少量創作性(at least a modicum of creativity)。

至於我國法所謂原創性概念,因係仿美國法,自不宜忽視美國法之發展趨勢,更何況依前揭所舉我國二則實務判解,所謂個性係 採嚴格標準之要求,但其似未注意到德國「小錢幣原則」之調和理論及德國有所謂「著作鄰接權」制度,對於不具創作高度之著作,可能因其付出不少財力或時間而賦與鄰接權保護。因此,在我國似不適宜採毫無彈性、嚴格解釋與適用的著作保護要件,而自外於國際間關於著作保護要件之發展趨勢。
 

參、 國際間關於編輯著作之著作權保護之概況

一、 德國之情形
在德國一項創作欲取得著作權之保護,必須是屬於人類精神創作始可(德國著作權法第2條第2項),依通說,受保護之著作尚必須在其內容或形式上足以表現出創作者之個性(按:個人特徵),並具備一定的創作高度(按:如果從該創作本身即足以讓人看出誰是創作者,則其創作高度最大。一般而言,該創作必須「顯然超越一 般創作者所能創作之程度」)始可。

由於上述保護要件相當嚴格,因而屢遭批評,後發展出所謂「小錢幣」原則,認為例如目錄、價目表、電話號碼簿、食 譜等著作,只要在資料之蒐集、編排上具有最低程度之創作高度,即可獲得保護,甚至對於蒐集事實性資料之電子資料庫,學者認為其與傳統之資料庫在保護上不應有所不同,亦應有小錢幣原則之適用,亦即只要具備較低之創作度,即應可受到保護。

事實上對於創作高度之要求乃德國所特有,由於此一標準過於嚴格, 且為其他歐洲國家所無,在歐盟許多與著作權保護相關之整合指令中,並不被採納,其均僅要求只要得以表現最基本之個性即可,歐盟資料庫指令同樣亦不要求創作高度,將來歐盟著作權相關規定整合後,如德國規定必須具備創作高度之要求將不復存在,而回歸「小錢幣」原則所要求之低標準,亦即創作只要具備低度的個性表 現,即可受到保護。

二、 美國之情形
由於資料庫之建立往往在資料之蒐集、選擇或編排上需要投入大量之人力、金錢與時間,然而所能表現的創 作性卻是極為有限,甚至毫無任何創作性,無法符合美國著作權法上對於原創性之要求而未能受到保護,為解決此一問題,早期美國法院就以所投入之勞力、金錢和時間來判斷該資料庫是否符合原創性之要求,此即所謂「辛勤原則」。

惟上開原則自美國最高法院於1991年Feist

Publications v. Rural Tel. Serv.案中即推翻過往所謂「辛勤原則」,認為所謂(廣義)原創性,係包含獨立創作(Independent creation)(按即著作人獨立創作,非不用腦力的抄襲他人著作)及少量創作性(at least a modicum of creativity)。在該判決中,美國最高法院雖然肯定事實性資料之編輯,如果在資料之選擇、安排與整理上具有原創性,可以就該選擇、安排與整理取得

著作權之保護,然該案所涉及者僅是根據州法律之要求,按照字母順序排列之含有用戶名單、電話號碼與地址之資料庫,並不具有足夠的原創性足以取得著作權之保 護,因而推翻地區法院與上訴法院之見解,明白拒絕採取過去的「辛勤原則」。

三、 國際公約之規範
世界智慧財產權組織(WIPO)於 1994年簽署之「與貿易有關之智慧財產權協議」(簡稱TRIPS協議)對於資料庫亦有明文規範:「資料或素材之編輯,不論是得以機器閱讀或其他形式,只要在內容上有所選擇或編排而構成智慧創作,即應受保護。該保護並不及於其資料或素材本身,且亦不得損及該等資料或素材本身所享有之著作權」。從上開規範得 知,資料庫必須在資料之選擇或編排上具有創作性,始能受到保護。

肆、 關於法源法學資料庫之著作權保護要件之分析

一、 資料之選擇方面
關於資料庫之選擇,通常是根據一定之標準,從眾多資料中選擇該資料庫建置所需者,如果該選擇之標準相當簡單,從不同的選擇者所挑選出來的結果均無不同,那麼在資料的選擇上就無法表現出一定的創作性,相反的,假如在資料的選擇上必須由選擇者加以衡量判斷,則通常即具有一定程度的創作性。例如在建立法源法學資料 庫時,法源公司如何在選擇、判斷上去形成是否屬於重要判解、函釋的過程,即足以表現其創作性(此部份可參酌陳佳麟博士「未經授權而擷取他人法學資料庫之法 律意見書」及「法源法律網資料庫創作性之法律意見書」二文,另法源公司可就在眾多的法學資料中,於選擇、判斷上各有何自己的一套判準或過程去形成、揀選屬於重要的判解、函釋,加強說明)。

至黃銘傑教授於前文第8頁以「法源公司並非為了表達自己有關法學相關資料的思想或感情,進行選擇,而係為令使用者隨時可以取得所需之任何法學資料,進行廣泛、全面性的蒐集,如此之資料蒐集或選擇方式」,而謂「實難謂有原創性」云云,恐有誤解。蓋法源公司指派專業人 員廣泛蒐集國家所有的法學資料,其僅是法源公司為建置並丟進法學資料庫成為資料庫的一部分之前,所將要進行篩選之資料base而已,誠與法源公司無論重要 與否、一律網羅並丟入、建置成為資料庫之資料者有間,因此,黃教授憑此遽謂法源法學資料庫之資料選擇方面不具有創作性,恐有誤會。

再者,黃教授於 前文第9頁以為法源公司透過要求所有員工應經長時間的訓練以標準化、規格化其資料選擇上之結果,顯然與原創性之要求背道而馳而難謂資料之選擇上具有原創性的存在云云。然黃教授前番見解恐怕僅是說對了一半,蓋法源公司就是有其自己一套的判斷標準及過程去形成、揀選屬於重要的判解、函釋,再透過員工訓練將這樣 的自己創見、想法傳達給將從事選編法學資料工作之員工,以貫徹、維持法源公司在資料選擇工作上一定程度的創作標準,在這當中即可表見法源公司於資料之選擇上即具有一定程度的創作性,是黃教授前番所謂透過長時間的員工訓練以標準化、規格化其資料選擇上之結果,顯然與原創性之要求背道而馳云云,恐亦有誤。

又黃教授於前文第9頁再以原審判決認定法源公司「係單純派令等不具法學或行政上收藏價值之公函,即未予收錄,而如附件二所示已停止適用之函釋或判例,則均加以註解說」具有原創性,則未來有意建置法律資料庫者,將被迫收藏此等不具價值之派令,且對於已經停止適用之函釋或判例,亦將不能隨意註解其已經停止適用一 事,否則可能侵害法源法學資料庫之原創性,如此結果除荒謬以外,無以名之云云。然黃教授此番論證嚴重矣!更差矣!蓋為何即便如原審判決所認定法源法學資料庫具有著作權後,將來有意建置法學資料庫者就僅能被迫收藏不具價值之派令?難道收藏現行有效或停止適用之函釋或判例等事實資料就一定會侵害法源公司之著作 權嗎?事實上,僅蒐集或建置該資料庫中之事實資料或如著作權法第9條所示之不得為著作權之標的內容,而不涉及該資料庫之選擇或編排卻自有一套的選擇或編排 標準者,則根本就不會有侵害他人著作權之問題。再者,對於已經停止適用之函釋或判例,其他有意建置法學資料庫之人又為何不能註解已經停止適用一事?蓋已經停止適用之函釋或判例是既成事實,法源公司所傳述之方式係以依據某個新的函釋或判解而因此停止適用,若他有意建置法學資料庫之人能以不同的傳述方式表達相 關函釋或判例停止適用之原因,則亦將受著作權之保護而無侵害他人著作權之虞。因此,黃教授此番見地誠屬速斷。

二、 資料之編排方面
通常而論,電子資料庫由於其資料係以數位之方式儲存,並無必要依一定之方式排列儲存。而本件就法源法學資料庫內部資料之編排究有何創作性,可參酌原審判決及陳佳麟博士「未經授權而擷取他人法學資料庫之法律意見書」及「法源法律網資料庫創作性之法律意見書」二文。

至黃教授對於本件法源法學資料庫於資料編排上之創作性質疑,主要在於法源法學資料庫係囿於使用者之使用習慣、資料之屬性等,而不具有編排上之原創性,且關於
特定的行政函釋之類型的設定與安排(呈現行政函釋內容後所得出的發文單位、發文字號、發文日期、資料來源、相關法條、法條版本、要旨),應評價為對原著作 之改作行為,屬於著作權法第6條之衍生著作範疇,而非將不同著作予以選擇、編排之編輯著作問題。以上兩點,續待釐清與說明。

三、 其他
末應注意者,黃教授前文第16頁似朝「月旦法學知識庫僅是逐筆下載、重製與上傳法源法學資料庫之部分資料,而不涉及法源法學資料庫之選擇、編排、體系構成或結構」方向,試圖予以脫鉤處理。則就此部分,希冀能夠透過兩者間之比較表,加以說明月旦法學知識庫所重製者非但為法源法學資料庫之各筆法律資料,更涉及法 源公司就各筆及整體法學資料(庫)於選擇、編排創作性之非法重製。
 
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