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文/鄒志鴻律師

壹、前言:

依著作權法第3條第1項第1款:「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」的規定,可知當一著作符合所謂「原創性」及「創作性」這二項要件時,才是著作權法中所稱的「著作」。

其中,所謂的「原創性」,乃是指該著作屬於著作人自己的創作即可,假若該著作是著作人不必動任何腦筋而只是抄襲、臨摹而來的話,就不具有「原創性」。至於所謂的「創作性」,乃是指該著作必須具有「一定程度的創作高度」,才可以是著作權法中所稱的「著作」。然而,究竟這所需要的創作高度到底為何?客觀上是否有 一定的判斷標準?本篇淺嘗探究之。
 

貳、我國實務上有關「創作性」見解之遷異

一、以往我國司法實務上關於著作「創作性」的見解,即 誠如最高法院81年台上字第3063號及87年台上字第2366號等民事判決:「按著作權法所稱之著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,著作權法第3條第1項第1款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作,且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者,即享有著作權」所示,即認為除「原創性」外,倘該著作達到足以表現作者之「個性」或「獨特性」者,即可受著作權法之保護。但什麼叫做著作人的「個性」或「獨特性」,該等判決並未再做進一步的 深論。

以上兩則司法判解上所習見有關著作「創作性」的判斷標準,乃是因襲過去飽受批判、近已遭致揚棄的德國學理所發展出來所謂「個性」與「獨特 性」的專門用語,該德國學理認為著作必須要能足以表現出著作人的個性(也就是著作人個人的特徵),並具備一定的創作高度(也就是要有「顯然超越一般創作者所能創作的程度」),才屬值得以著作權法保護的著作。但是由於上述有關「創作性」的要件相當嚴格而飽受批判,後來才發展出所謂「小錢幣原則」,認為一著作 只要具有最低程度的創作高度,即應受到著作權法的保護,此一原則開展,不僅在大陸法系的德國,即便如英美法系的美國,亦深受影響而紛紛朝向「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現,即可受到保護」的發展趨勢。


二、漸漸地,近來我國實務也體察上述國際間關於著作權保護要件的轉變,而陸續引用 為判決依據。以臺灣高等法院臺中分院92年度上更(一)字第267號判決:「…受著作權法保護之著作,必須具備『原創性』,亦即該著作僅須具有最少限度之創意性(minimal requirement of creativity),且足以表現著作個性或獨特性之程度,即屬著作權法所保護之著作。依此,著作的創作程度要求不高,只要有人類精神智慧之投入,不論是大師作品,抑或是小兒塗鴉,均得為著作權法所保護之著作」而言,即與前述「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現,即可受到保護」的發展趨勢互 為輝映。


三、再者,著作權專責機關即經濟部智慧財產局亦同此發展趨勢,揆諸該局98年4月27日電子郵件980427a函釋:「按著作權法(以下簡稱本法)所稱之『著作』,本法第3條第1項第1款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此,著作符合『原創性』及『創作性』二項要件 時,方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』,係指為著作人自己之創作,而非抄襲他人者;至所謂『創作性』,則指作品須符合一定之『創作高度』,至於所需之創作高度究竟為何,目前司法實務上,相關見解之闡述及判斷相當分歧,本局則認為應採最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of creativity)之創意高度(或稱美學不歧視原則),並於個案中認定之」,益徵該局之見地與所謂「創作只要具備最低程度之創作或個性表現,即可受到保護」之趨勢互為呼應。
 

叁、代結論:最低創作性的認定,應可循著作種類或創作方法的不同而各有其判斷標準

隨著上述創作高度見解的 遷異,我們不難想像將面臨質疑,認為:如果將創作高度降至所謂「最低創作性」或「最起碼創作」程度時,著作權法的保護範圍將過於浮濫,而致社會上一般人民於從事文化有關之活動時,往往動輒得咎。然著者大膽認為此種擔憂似乎過於鄉愿,蓋著作權法訂立的目的並非只在於保護那些創作高度達到「足以表現作者之個性 或獨特性」的著作,乃係在於保障著作人的權益,調和社會公共利益,並促進國家文化發展,此從著作權法第1條即定有明文。因此,為喚醒國人對於著作權法制的 了解與尊重,並促進國家文化產業的開展並鼓勵創作,毋寧應將著作「創作性」要件的門檻定為「最低創作性」或「最起碼創作」的程度,始符上述著作權法制定的目的。

又至於議者上述所擔憂的情形,著者認為似可因循著作種類或創作方法的不同而就所謂「最低創作性」的認定,得各有其判斷標準,並再搭配活化、社會化、甚至法制上重新再具體建構如著作權法第44條至第65條的「著作合理使用」的內容,以去議者上述「動輒得咎」的疑慮。
文/張永福律師

一、問題意識

公共工程的施作過程中,業主(即政府機關)往往會委任建築師或工程顧問公司擔任監造人,並且在工程契約中約定該監造單位係代表業主監督廠商履行契約各項應辦事項,其職權同機關工地主任,且於業主所賦予職權範圍內,尚須對廠商之申請事項進行處理等等,權限不可謂小。然而另一方面,監造單位如就履約相關過程例 如設計或監工等事項發生疏失時,業主是否須為監造單位故意或過失責任,即有疑問。此一問題,涉及監造單位到底是不是業主的「履行輔助人」,茲就相關法律規定、學說及實務見解加以說明。
 

二、分析檢討

(一)履行輔助人的意義
民法第224條規定:「債務人之代理人或使用人,關於債之履行有故意或過失時,債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者,不在此限。」,所謂代理人,包括法定代理人與意定代理人;而所謂使用人,係指依債務人之意思事實上為債務履行之人。
惟有疑問的是,上述使用人是否以受債務人指示或監督為必要?關此,實務上多採肯定說,例如最高法院91年台上字第2112號判決即稱「惟該條所指之使用人, 必以債務人對該補助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限,若被選任為履行債務之人,於履行債務時有其獨立性或專業性,非債務人所得干預者,即無上開過失相抵法則之適用。」;至於學說上有採否定說,民法學者權威學者王澤鑑教授即強調:民法第224條係規定債務人對履行輔助人行為應負「法定擔保責任」,並非基於指示或監督關係之過失,故自法律的規範目的而言,不以使用人對於債務人居於從屬性地位為必要。

(二)業主(政府機關)與監造單位之間應有指揮監督關係,因此監造單位是業主的履行輔助人,業主應為監造單位的故意、過失負同一責任
承上所述,以業主與監造單位間的關係而論,如果依照前揭否定說的說法,既然監造單位依業主之意思履行契約,則業主自當應為監造單位的故意、過失負同一責 任。而如果依照前揭肯定說的說法,業主與監造單位之間應有指揮監督關係,監造單位方屬業主的履行輔助人,業主始應為監造單位的故意、過失負同一責任。
關於業主與監造單位之間是否有指揮監督關係,採取肯定的實務見解較多,例如最高法院95年度台上字第1519號判決即稱「民法第二百二十四條前段規定債務人 之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時,債務人應與自己之故意或過失,負同一責任,係就債之履行,其代理人或使用人有故意或過失之情形,應視同債務人自己之故意或過失。查建築師黃炳憲受被上訴人委任擔任規劃設計及監造系爭工程,有委任契約書可稽,並經證人黃炳憲證述在卷,則黃炳憲就系爭工程之設計及 監造,應為被上訴人之使用人。」;最高法院94年度台上字第1353號判決亦認為「債務人之代理人或使用人,關於債之履行有故意或過失時,債務人應與自己之故意或過失負同一責任,民法第二百二十四條前段定有明文。系爭發電機遲延驗收付款,既係因公視基金會委任之設計監造人丁達民建築師疏未配合圖說修正合約 規範補充說明所致,公視基金會即應與自己之過失負同一責任,原審認其無可歸責之事由,亦有未合。」。

實際上,依據行政院公共工程委員會所頒佈之「公共工程施工品質管理作業要點」第九點規定:「機關委託監造,應於招標文件內訂定下列事項: 
 
(一) 監造單位所派監工人員之資格及人數,並依據監造計畫執行監造作業。其未能有效達成品質要求時,得隨時撤換之。 

(二) 廠商監造不實或管理不善,致機關遭受損害之責任及罰則。」、第十五點規定:「機關應隨時督導工程施工情形,並留存紀錄備查。另得視工程需要設置工程督導小組,隨時進行施工品質督導工作。機關發現工程缺失時,應即以書面通知監造單位或廠商限期改善。」,政府機關作為業主的一方,依法本應對公共工程乃至於監造 單位進行指揮、監督,監造單位如未盡職責,業主尚得通知監造單位限期改善、撤換監工人員,甚至採取處罰方案。由此益證監造單位是業主的履行輔助人,業主應為監造單位的故意、過失負同一責任。
文/中天國際法律事務所

工程案件中,承攬人可否逕行援引「同業利潤標準」,依照民法第216條第1項之規定向定作人請求「所失利益」之賠償?實務上有不同見解,此處所涉爭點有二, 包括:一、承攬人可否「援用」同業利潤標準求償?以及二、承攬人所失利益之數額。得否逕依「淨利率」計算?兩項。以下,分就否定說、肯定說以及折衷說進行

說明:

一、否定說: 

此說認為,「同業利潤標準」僅係財政部賦稅署為認定營業所得,以作為課稅之依據而制定。制訂目的與承攬人因特定原因事實(特定工程)所遭受之「損害」並不相同,故承攬人不僅不能援用「同業利潤標準」,更不能以該標準規定之「淨利率」計算所失利益之數額。
惟此說似忽略「同業利潤標準」係國稅局經過調查,有其統計、經驗上之意義。


二、肯定說:

此說認為。「同業利潤標準」是財政部每年調查並徵詢各該業同業公會之意見所核定,乃依統計及經驗所定之標準,有其客觀、公正之處, 


三、折衷說:

晚進實務似有所轉變而採折衷之立場,認為損害賠償額之計算,應以實際所受之損害為基準,財政部公布之同業利潤標準,僅為其課稅之參考,若非計算困難,不能逕以之計算實際損害額之基準。此說原則上採取否定見解,但保留損害額「計算困難」時,得依「同業利潤標準」計算損害額之空間。亦即損害賠償計算方式以同業利 潤標準計算,僅在難以舉證的情況下,作為判斷、斟酌的要素而已。

折衷說的看法認為僅在「計算困難」、「難以舉證」之情況下或「不能證明其數額或證 明顯有重大困難者」之情況下,法院始得參考承攬人提出之「同業利潤標準」,決定承攬人所失利益之數額,此等原則、例外關係,似與學說上有認為:民法第 216條規定之「抽象計算法」、「具體計算法」兩種所失利益之計算方式,彼此間並無原則、例外關係,有所不同
文/蔡立煇特助

依據外國人投資條例第四條之規定,外國人的投資有以下三種:一、持有中華民國公司之股份或出資額。二、在中華民國境內設立分公司、獨資或合夥事業。三、對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。外國人之投資條例,種類有以下四種:一、現金。二、自用機器設備或原料。三、專利權、商標權、著作財產權、專門技術或 其他智慧財產權。四、其他經主管機關認可投資之財產(外國人投資條例第六條)。另外,對國家安全、公共秩序、善良風俗或國民健康有不利影響之事業及法律禁止投資之事業,則禁止外國人投資(外國人投資條例第七條,另參僑外投資負面表列—禁止及限制僑外人投資業別項目)。

限於篇幅,本文僅就外國人在台設立新公司與設立分公司的步驟做介紹。

一、設立新公司的步驟
1、申請核發公司名稱及營業項目預查表。(主管機關:經濟部商業司)
2、投資申請。(主管機關:經濟部投資審議委員會)
應檢附投資申請書、預查表影本、投資人身份證明文件及代理人授權書正本等文件。
3、匯入投資資金。
4、投資資金審定。(主管機關:經濟部投資審議委員會)
應檢附審定投資額申請書、匯入匯款通知書、買匯水單正本及投資事業籌備處銀行存摺影本等文件。
5、辦理公司設立登記。(主管機關:經濟部中部辦公室、台北市政府、高雄市政府。註:設立實收資本額新台幣5億元以上,主管機關為經濟部商業司)
應檢附申請書、委託書、公司章程、股東同意書正本、董事願任同意書正本、股東資格、董事資格及身分證明文件、建物所有權人同意書正本及最近一期房屋完稅稅單(或所有權狀)影本、會計師資本額查核報告書暨其附件、委託會計師簽證之委託書、設立登記表二份。

二、設立分公司的步驟(主管機關:經濟部商業司)
相關法律條文:公司法第四條、第三七O條、第三七一條、第三七三、第三七五條。

1、申請核發公司名稱及營業項目預查表。

2、申請書送件。
應檢附委託書、法人資格證明文件(含中文譯本)、公司章程(含中文譯本)、股東會或董事會請求認許之議事錄(含中文譯本)、建物所有權人同意書正本及最近一期房屋完稅稅單(或所有權狀)影本、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人授權書(含中文譯本)、分公司經理人授權書(含中文譯本)、在中華民國境內 指定之訴訟及非訴訟代理人身分證明文件、分公司經理人身分證明文件、認許事項表、外國公司分公司設立登記事項表。(註:委託書、法人資格證明文件、公司章程、股東會或董事會請求認許之議事錄、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人授權書、分公司經理人授權書應經驗證)

3、向外匯指定銀行辦理匯款。

4、向商業司補送營運資金繳足文件。
應檢附買匯水單及匯入匯款通知書正本。

5、核准認許及在台分公司登記。
由於本文僅就設立新公司與設立分公司的步驟作簡單介紹,而每一步驟中尚有些許細節的部分,需於個案辦理時與客戶詳加討論始能決定,故個案之辦理自申請開始至登記完畢約需時六至八週。
文/李淑華

一、中國專利法保護專利分為下列三種: 

1、發明專利:是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。
※專利保護期限:從申請日起算20年。 

2、實用新型專利:是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適於實用的新的技術方案。
※專利保護期限:從申請日起算10年。

3、外觀設計專利:是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於工業上應用的新設計。
※專利保護期限:從申請日起算10年。

●依據專利法,發明專利申請的審批程序包括受理、初審、公佈、實審以及授權五個階段;實用新型或者外觀設計專利申請在審批中不進行早期公佈和實質審查,只有受理、初審和授權三個階段。


二、專利申請權人之條件限制: 

專利申請人可以是該發明創造之發明人、設計人或其所屬單位,也可以是該發明創造之合法受讓人或繼承人,或者與中國簽訂協定或與中國共同參加國際條約或按互惠對等原則辦理之國家之外國人、外國企業或其他外國組織。  


三、發明/實用新型專利申請必須文件及資料

1、必須文件及資料:
※發明或實用新型名稱;
※發明人或設計人姓名、地址、國籍;
※申請人姓名或名稱、地址、國籍;
※發明專利申請時,應提出是否要求提前公開或是否要求在提交申請的同時請求實質審查; 

2、委託書:一件申請需提交一份由申請人簽字或蓋章之委託書,申請量大者可提交一份總委託書。

3、說明書內容應包括:

(1)發明或實用新型名稱;

(2)該發明或實用新型的技術領域(須註明要求保護的技術方案所屬之技術領域);

(3)背景技術(須註明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有利之背景技術;若有必要,可提供引證資料主張背景技術);

(4)該發明或實用新型的目的及實現目的的技術方案(須註明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題採用的技術方案,並對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果);

(5)提供附圖對發明/實用新型進行詳細說明。


4、優先權:若申請人要依據已提出之中國發明/實用新型專利申請提出向外國的專利申請,應自中國申請日起12個月之內向外國辦理申請手續,以便享受優先權。
※ 中國大陸目前尚不承認中華民國專利申請案之優先權主張

5、程序說明

(1)公開公告:中國知識產權局自收到發明專利申請後,經初步審查認為符合專利法要求的,將自申請日起滿十八個月,即行公開公告。中國知識產權局亦可以根據申請人的請求早日公布其申請。

(2)實質審查請求:發明專利請求實審的期限為自申請日起算三年之內應提出。

(3)主動修改:發明專利申請人在提出實質審查請求的同時或者在收到進入實質審查階段通知書之日起的三個月內,可以對發明專利申請主動提出修改。

(4)專利申請的批准:發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的,由中國知識產權局作出授予發明專利權的決定,發給發明專利證書,同時予以登記和公告。

a. 發明專利申請人自申請日起滿二年尚未被授予專利權的,自第三年度起應當繳納申請維持費;申請人應當在辦理授權登記手續時,一併繳納各個年度的申請維持費。

b. 申請人接到授權通知書後,應當在2個月內辦理登記手續並繳納規定的費用。期滿未辦理登記手續的,視為放棄取得專利權的權利。

c. 授予專利權後,專利權人每年應於期限前繳納專利年費,以維持專利權利。

(5)香港申請:根據自1997年6月27日起實施的香港專利條例,凡是在1997年6月27日以後公開的中國發明專利申請都可以透過下述兩階段註冊系統註冊為一個香港標準專利申請:

a. 請求在香港記錄中國專利申請-自中國專利申請公開之日起6個月內必須向香港知識產權署遞交請求記錄該專利申請的申請;

b. 請求註冊與批准專利-自中國專利申請被批准之日起6個月內或中國專利申請的記錄請求書在香港公開之日起6個月內(以在後日期為準),申請人必須向香港知識產權署遞交一份申請在香港註冊的【註冊請求書】。


四、外觀設計專利申請必須文件及資料

1、必須文件及資料:
※外觀設計名稱;
※設計人姓名、地址、國籍;
※申請人姓名或名稱、地址、國籍。

2、委託書:一件申請需提交一份由申請人簽字或蓋章之委託書,申請量大者可提交一份總委託書。

3、外觀設計之圖片或照片:若同時請求保護色彩的外觀設計專利申請,應當提交彩色圖片或者照片一式兩份,若有特殊要求則需附簡要說明。

4、優先權:若申請人要依據已提出之中國外觀設計專利申請提出向外國的專利申請,應自中國申請日起6個月之內向外國辦理申請手續,以便享受優先權。
※ 中國大陸目前尚不承認中華民國專利申請案之優先權主張

5 、程序說明

(1) 申請人接到授權通知書後,應當在2個月內辦理登記手續並繳納規定的費用。期滿未辦理登記手續的,視為放棄取得專利權的權利。

(2)授予專利權後,專利權人每年應於期限前繳納專利年費,以維持專利權利。
文/鄒志鴻律師

前言:

壹、 新制介紹

一、蓋自「智慧財產案件審理法」、「智慧財產案件審理法施行細則」及「智慧財產案件審理細則」等攸關我國智慧財產案件訴訟新制之法規範於民國97年7月1日正 式施行後,智慧財產法院就智慧財產民事訴訟事件之審理程序、流程,與傳統民事訴訟事件究有無不同?又前揭法規範公佈施行後,因未採行所謂專屬管轄制度,是

其他繫屬於普通法院民事庭之智慧財產民事訴訟事件,其相關審理之程序、流程,是否亦有適用上開各法規之餘地?

按「智慧財產案件之審理,依本法之規定;本法未規定者,分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用之法律。」,智慧財產案件審理法第1條定有明文。又按「審判 長或受命法官就事件之法律關係,應向當事人曉諭爭點,並得適時表明其法律上見解及適度開示心證。」,同法第8條第2項亦定有明文。

查我國專就智慧 財產案件之審理,訂立相關適用之審理法規範及組織法,並依法設立專業化之智慧財產法院(下稱智財法院)後,智財法院之法官本於個案審理時之自行研究、進修 及同類案件之經驗累積後,逐漸具備具體智慧財產事件相關之特殊領域專業知識;又關於智慧財產訴訟新制,我國引進所謂專家諮詢制度,即自頒布施行「智慧財產案件審理法」後並引進「技術審查官」制度,經上開頗具若干專業領域之技術審查官於個案向承審法官提供相關專業審查意見後,承審法官就事件即已獲知何等應適 用之特殊專業知識,然常為訴訟關係人所不知,如承審法官未於裁判前對當事人適當揭露其專業知識上之認知及判斷,使當事人有表示意見,甚至辯論攻防之機會,
將對當事人造成突襲性裁判,即有礙當事人聽審請求權及正當程序等為憲法所保障之訴訟權之虞。又為使當事人確實掌握承審法官就相關智財案件專業問題之瞭解程 度,避免因不安而進行無意義之訴訟行為,迅速就重要爭點與智財法院取得共識及促成調解,更易發揮功能,因此,於智慧財產案件審理法特別開創訴訟法先例,明定智財法院心證之公開。


二、 次按「關於智慧財產權侵害之民事訴訟,其損害額之審理,應於辯論是否成立侵害後行之」,此有司法院民國97年4月24日以院台廳行一字第號0970009012號令訂定發布之「智慧財產案件審理細則」第35條本文定有明文。

查以往智慧財產民事侵權訴訟審理過程中,絕大多數承審法官皆待智慧財產專責機關即經濟部智慧財產局(下稱智財局)表示意見(包括專利舉發及商標異議等核駁意 見),並將被告有無構成侵害、原告之損害額多寡等均調查完畢後,始為判決。然最終判決之理由可能係被告無侵害原告智慧財產權之抗辯為可採,但承審法官往往因擔心其審理之心證被猜出,或因未為完整調查,上訴後遭上級審指摘,故將被告全部抗辯予以調查完畢後,方做出判決。長此以往,此種訴訟程序向為人所詬病, 認為既不符訴訟經濟原則,且易使當事人進行與訴訟結果無關之無謂攻擊及防禦方法,徒為無意義之訴訟行為。再加上智慧財產案件審理法第16條第1項規定: 「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者,法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷,不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。」,以民事訴訟專利侵權事件為例,新制關於專利有效性之審理,智財法院依法「應」自為判斷而無待智財局最終審 查結果。故為使智慧財產民事訴訟進行的更有效率與符合訴訟經濟原則,智財法院定有「智慧財產民事訴訟事件審理模式」在案(如附件所示),自可為參酌。


貳、 相關問題

一、 上開審理模式於智慧財產案件繫屬於普通法院時,究有無適用之餘地?

查 「智慧財產案件之審理,依本法之規定;本法未規定者,分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用之法律。」,智慧財產案件審理法第1條定有明文。換言之,無論 是智財法院或普通法院,只要是審理有關智慧財產案件者,皆應依智慧財產案件審理法之規定進行審理,既是如此,筆者以為即無究繫屬智財法院或普通法院之別而予割裂適用之理,即便智慧財產案件繫屬於普通法院時,有關上開智慧財產民事訴訟事件之審理模式,亦有適用餘地。

二、 於「智慧財產案件審理法」第8條第2項規定之前提下,依「智慧財產案件審理細則」第16條第1項規定,技術審查官銜審判長或受命法官之命,執行職務所製作之報告書,不予公開,是否有與「智慧財產案件審理法」第8條第2項規定相牴觸之虞?

查 前已敘及,依照「智慧財產案件審理法」第8條第2項之規定,承審法官得適時表明其法律上見解及適度開示心證,以收免去許多無意義之訴訟行為之效。其中,在承審法官願意遵守遊戲規則,適度公開心證之前提下,以專利侵權事件為例,如其有委由技術審查官製作技術審查報告書並核閱後再表示心證者(按依我國目前智財 法院法官之專業背景,恐難期待其心證不受該報告書之影響甚鉅),無論是在專利有效性階段,抑或審認侵權與否階段,當事人即得概略知悉該技術審查官所製作技術審查報告書之結論及方向。如此一來,筆者以為,似無堅不予公開之必要。

至有關「智慧財產案件審理細則」第16條規定:「(Ⅰ)審判長或受命法官得命技術審查官就其執行職務之成果,製作報告書。如案件之性質複雜而有必要時,得命分別作成中間報告書及總結報告書。(Ⅱ)技術審查官製作之報告書,不予公開」,其中第2項規定技術審查官所製作之報告書不予公開之妥適性,筆者擬另撰文探究之。

參、 結論

以往在傳統訴訟程序中,向為人所詬病之冗長、不符訴訟經濟效益之審理程序,筆者興見在眾人努力推行司法改革工作下,終在智慧財產審理新制中看見些許曙光,也使法官適度闡明心證之要求,終有明文之規範。企盼該智慧財產案件之審理計畫不再只是計畫,而是能真正落實於審理智慧財產案件之任一審級法院中,以共同追 求更加公開、透明、經濟之訴訟審理程序。
文/中天國際法律事務所

民事訴訟法第96條規定:「原告於中華民國無 住所、事務所及營業所者,法院應依被告聲請,以裁定命原告供訴訟費用之擔保;訴訟中發生擔保不足額或不確實之情事時,亦同。」此條文之立法目的,係為避免原告於中華民國無住所、事務所及營業所者,將來訴訟終結命其負擔賠償訴訟費用時,難免執行困難,為保全被告利益,始設此預供訴訟費用擔保之規定。而判斷系 爭外國公司在中華民國是否設有「住所、事務所及營業所」時,即涉及到公司法中外國公司在台從事業務行為之兩種營運態樣—分公司與代表人辦事處。

一、分公司:
依 據公司法第371 條規定:「外國公司非在其本國設立登記營業者,不得申請認許。非經認許,並辦理分公司登記者,不得在中華民國境內營業。」就外國公司在起訴時已在台灣經認許並設有分公司者,縱然分公司在起訴時已在清算程序中,只要尚未撤回認許、廢止分公司登記,實務均普遍承認其法人格,認為合於「在中華民國設有住所、事務 所及營業所」之規定,此觀最高法院94年度台抗字第525號民事裁定「原法院認相對人之分公司尚未清算完結,在中華民國境內之事務所仍存在,以裁定駁回伊聲請命相對人供訴訟費用之擔保,適用法規顯有錯誤云云,為其論據。查原法院以相對人在中華民國尚有事務所,因認再抗告人依民事訴訟法第九十六條第一項規 定,聲請命相對人供訴訟費用之擔保,不應准許,爰以裁定廢棄台灣台北地方法院所為命相對人供訴訟費用擔保之裁定,駁回再抗告人之聲請,核無適用法規顯有錯誤之情形。」;以及臺灣高等法院96年度抗字第710號裁定:「依公司法第380條之規定,外國公司撤回認許,仍應依公司法清算程序了結現務,並依同法第 377條準用同法第25條之規定,在清算範圍內視為未撤回認許。經查,相對人前為經經濟部認許之外國公司,在中華民國設有臺灣分公司,雖遭經濟部撤回認許,但清算程序尚進行中並未終結,故其法人格並未消滅,則其分公司地址登記為台北市○○○路150號4樓,相對人應屬在中華民國有事務所之外國法人。縱相 對人已依公司法第378條規定,向主管機關申請撤回認許進行清算程序,而無意在中華民國營業,惟其於清算程序中,依民法第40條第1項之規定,尚得為清算 必要範圍內之事務,則應至相對人清算完畢,向主管機關為解散登記時,方得認其在中華民國無事務所,非謂一經經濟部撤回認許進行清算程序,即可認其在中華民國無事務所。」。


二、代表人辦事處:
惟如外國公司無意在中華民國經認許並設立分公司進行營業行為,而仍有常駐中 華民國從事業務上法律行為時,尚可依據公司法第86條第1、2項規定:「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業,未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時,應報明左列各款事項,申請主管機關備案:一、公司名稱、種類、國籍及所在地。二、公司股本總額及在本國設立登記之年、月、 日。三、公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。四、在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人之姓名、國籍、住所或居所。前項代表人須經常留駐中華民國境內者應設置代表人辦事處,並報明辦事處所在地,依前項規定辦理。」在台灣設立代表人辦事處。就此種代表人辦事處是否得認合於「在中 華民國設有住所、事務所及營業所」之規定,而無須供訴訟費用之擔保?下級法院絕大多數均以代表人辦事處不具有「營業功能」,與國內分公司不同為理由,紛採否定見解(參見臺灣臺北地方法院97年度重訴字第90號裁定、臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第二三九八號裁定、高等法院八十九年度重上字第三五四號裁定),惟目前最高法院見解均係持肯定見解:包括最高法院八十八年度台抗字第一八二號見解:「相對人得由代表人在上開辦事處為營業行為以外之法律行為,該辦 事處應認係民事訴訟法第九十六條第一項規定之事務所。台灣台北地方法院認相對人在我國境內無事務所或營業所,而裁定命供訴訟費用之擔保,尚有未洽。」;以及最高法院九十年度台抗字第四二四號見解:「按原告於中華民國無住所、事務所及營業所者,法院應依被告聲請,以裁定命原告供訴訟費用之擔保,為民事訴訟法 第九十六條第一項所明定。該條將事務所與營業所併列,則所謂事務所,當指處理非營利事務之場所而言。…原法院亦謂相對人為未經認許之外國法人,因無意在我 國境內設立分公司營業,曾依公司法第三百八十六條第一項、第二項規定,申請指派代表人在中國境內為簽訂採購合約、議價、報買、投標等事宜,與在中華民國境內之訴訟、非訟代理人,及在前述範圍內簽署有關文件,並執行其他有關法律行為云云。則該法人代表人辦事處,應認係上述民事訴訟法第九十六條第一項規定之事 務所。」。
文/賴坤成顧問

-以主辦機關與民間機構之角色定位為中心-

一、問題意識

「政 府採購法」(以下簡稱採購法)與「促進民間參與公共建設法」(以下簡稱促參法),分別於民國87年5月27日與89年2月9日公布,由於採購法施行在前, 且明定採購人員須受有採購法相關專業訓練始得為之,多數機關對依採購法辦理之業務較為熟悉。而公布實施在後的促參法,不特立法目的與程序要件與採購法有所

不同,且也未明定辦理人員須受有促參法相關專業訓練;加上多數機關特別是地方政府辦理是項促參業務絕大多數均由辦理採購人員兼辦之,更容易以主觀上採購法 之思維模式套用於促參案件,此可詳參行政院公共工程會所頒『民間參與公共建設案件適用「促進民間參與公共建設法」與「政府採購法」之比較』,於茲不贅。


二、促參案件中當事人之對等性:立法精神與實務運作之扭曲

按 採購法係以行政機關所需求特定之工程、財務及勞務等採購事項為標的,故需由機關於招標公告及採購契約草案中明確訂定其規格、數量、時程等事項據以辦理發包

及日後驗收之依據,而提供報酬。然促參法既開宗明義為「促進民間參與」,則係由政府提供現有土地、建築物等設施或政策上機會(如高鐵、ETC),而由民間 機構利用其資金、技術、專業等參與公共建設,俟興建完成後,特許於一定期間內對使用者收取對價,以回收其投資。

以促參案件而言,主辦機關與民間機 構關係較之於政府採購案件應更立於對等之原則,此由促參法第十二條「主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外,依投資契約之約定;契約無約定者,適用民事法相關之規定。投資契約之訂定,應以維護公共利益及公平合理為原則;其履行,應依誠實及信用之方法。」觀之自明。


然而,在許多適 用促參法之案例中,即時常嗅到傳統採購法之穿透、影響之味道,機關常不自覺地陷入機關自己為工程發包單位之角色且自我保護色彩濃厚,不但要求民間機構踐行不必要之稽核或控管事項,甚且介入規劃或設計之細節,而徒增機關及民間機構不必要之行政流程,也扭曲促參法提供民間機構靈活、彈性可較有效參與公共建設之 立法意旨。


三、以陽管處V.S杰洋公司案為例—代結論


在促參案件中,機關往往扮演不同角色,例如在喧騰一時的「陽明山國 家公園管理處」(以下簡稱陽管處)與杰洋公司就菁山露營場之ROT案中,陽管處以當事人之立場與杰洋公司就菁山露營場依促參法簽訂ROT投資契約,杰洋公司依ROT投資契約條款申請增建,經「當事人」陽管處同意,並以陽管處為「名義起造人」向陽明山國家公園範圍內「建築主管機關」陽管處申請建築執照獲准後,杰洋公司以自己資金興建竣工後,卻被檢舉違反國家公園法,陽管處則變身以「國家公園計劃暨事業執行、管理機關」之角色認定該建照確已違反國家公園法, 而再以「建築主管機關」執行拆除以陽管處為「名義起造人」所興建之「違建」。

本案由杰洋公司提起行政救濟後,業經第一審即台北高等行政法院判決杰洋公司敗訴,其判決之合法性及妥當性如何,本文不予評論,惟陽管處在本案中之角色即有四:

一、國家公園計劃暨事業執行、管理機關

二、陽明山國家公園範圍內建築主管機關

三、ROT契約當事人

四、建築物起造申請名義人

因此,據悉陽管處內部人員於處理本案中即有發生角色混淆、收發文錯誤之情事,更可證明機關於辦理促參案件如何區隔投資契約當事人與執行法定職掌業務角色之重要性
文/陳瑞琦 律師


壹、 前言

企業於經營過程中,會接觸到許 多法律規範或法律問題,故企業需進行法律活動,因應法律規範及問題。企業主要法律活動有以下兩個方面,一為合約簽署,因企業經營活動需由交易來呈現,從法律觀點來看,即以合約表現出雙方交易條件及約定事項,故合約簽署為企業重要及常見之法律活動;二為法令遵循,一般企業之經營活動受民法、公司法、證券交易 法、消費者保護法、公平交易法、智慧財產權相關法令、勞動相關法令、稅務相關法令等規範,故企業經營需考量是否符合法律規定,以避免法律責任之發生。

本文從企業法律活動切入,探討台灣高科技產業需注意之法律風險及提出應對方式。文中所稱之法律風險,乃指因法律責任所導致企業營業受重大影響之風險。高科技

產業就合約簽署活動而言,其主要合約類型較為固定,有一定規則可依循;就法令遵循活動而言,相對於金融業、電信服務業等管制程度高之產業,其所受之法律規 範程度較低。


貳、 企業法律活動之性質及目的

企業法律活動,包括合約簽署、法律諮詢、法令遵循、法律策略、紛爭協商、訴訟等,其性質上乃為配合企業經營活動,所為之法律建議或活動。其與政府機關處於規範性角色或消費者處於保護其權益之角色來解釋及適用法律有所差異;其本質上乃為企業服務,故應配合企業需求及發展。

企業法律活動之目的,主要為以下兩種:(一)法律風險之避免及降低;(二)利用法律權益創造利潤。前者表現在對法律風險之定性、分析、預防及處理,後者主要表現在租稅規劃及智慧財產權授權等活動。本文討論重點在於前者,以下分述高科技產業需注意之法律風險及對策。


參、 法律風險及對策

一、合約風險及對策

企 業與他人簽訂合約後,有義務依據合約對他人履行合約規定之義務。若不為履行,該他人得請求企業賠償或要求企業為一定行為或禁止企業為一定行為。一般而言,企業若為代工模式,其主要合約類型,包括代工合約、技術授權合約、買賣合約及保密合約等;若企業為自有品牌銷售模式,主要合約類型包括代理合約、經銷合 約、內容授權合約、買賣合約及保密合約等。在代工模式,主要之合約風險,發生在代工合約,在代工合約必須注意合約規定之違約責任及罰款(包括遲延、瑕疵、保固及保密義務等)、業務限制(如限制代工客戶、產品等)。例如有企業即因為產品瑕疵及遲延付出高額之賠償金;或是因代工產品的限制,導致其無法向其他客 戶接洽,取得新訂單,延誤商機。在自有品牌模式,主要之合約風險,發生在經銷合約或代理合約,故必須注意合約規定之違約責任及罰款(如遲延、瑕疵、保固及保密義務等)及業務限制(如獨家經銷及代理期間長短等)。

應對因合約所產生之法律風險,建議企業應要求相關單位詳細審閱合約、遵守合約義務並建立客戶索賠之處理機制。企業簽署合約,應有管控之內部流程,包括何人有權簽署合約,合約簽署或用印前必須經由法務人員審核及相關人員簽署確認;合約簽署後,應有完整歸檔及保存制度。

二、產品責任風險及對策

企 業銷售產品予代工客戶或消費者,當產品發生瑕疵時,依據合約必須負維修或更換之義務,並負擔相關維修成本。若因產品瑕疵所導致消費者身體產生傷害,則必須對此賠償消費者之人身損失,並可能需回收所有產品。此種事件,對企業而言,所需支付之成本極高(包括回收成本、約定之懲罰性賠償金、維修成本、賠償消費者 之成本等),且可能對企業商譽造成損害,因而必須謹慎處理。例如電子產品因電池瑕疵回收、產品爆炸對消費者產生傷害或內含物質不符合銷售地法律規定,這些事件都將使公司付出高額之處理成本。

應對因產品責任所產生之法律風險,建議企業應相關單位應注意以下幾點:(一)產品應符合銷售地之國家產品標 準;(二)產品品質應嚴格控管;(三)建立風險移轉機制(如投保產品責任險、組織調整等);(四)建立風險發生處理機制。產品責任事件發生時,企業必須有專責人員及團隊來處理此一事件,盡量降低損失並維持消費者及合作廠商之信心。


三、智慧財產權風險及對策

高科技產業由於其產業特 性,必須使用許多不同及複雜之技術,方能製造產品。故有可能因而侵害他人之智慧財產權(專利權、著作權、商標權及營業秘密);若企業侵害他人智慧財產權,依權利性質不同,必須負民事上損害賠償及禁止使用之責任,甚或刑事責任。若侵害他人之專利權,權利人得主張要求權利金、損害賠償或禁止使用該技術及銷售使 用該技術之產品;而侵害他人著作權、商標權及營業秘密,則除上開民事責任外,仍可能需負刑事責任。

應對因智慧財產權所產生之法律風險,建議企業必 須對產品研發之先期進行技術評估,將智慧財產權授權費用納入產品成本考量;建立智慧財產權管理制度,使企業專利或智權人員,先期參與產品開發或行銷活動,以避免侵權行為的發生及創造有價值之智慧財產權。企業並應建立風險發生處理機制,侵權事件發生時,公司之法務人員、智權人員、研發人員、行銷業務人員應共 同處理,擬定處理策略;並應善用外部資源,如律師事務所、商標專利事務所、研究機構,合作處理智慧財產權侵權事件。


四、企業治理風險及對策

企業治理乃指企業經營必須遵循法令,不得違法侵害股東、債權人或其他利害關係人之權益,主要規定於公司法、證券交易法、刑法等相關法規。企業一旦發生企業治理之問題,法律會課予董事、監察人及經理人民事責任及刑事責任,影響公司正常營運;同時會對企業商譽造成損害,進而對企業股價、合作廠商之信心及籌資能力 等,產生不良影響。

應對企業治理風險,建議應做好企業治理法令宣導及建立風險處理機制。對於公司治理風險事件之處理,需考慮平衡股東、員工、債權人、媒體、主管機關、司法機關等相關單位之不同考量及利益。


五、媒體風險及對策

媒體風險乃指企業因媒體報導而權利受損,例如媒體報導產品瑕疵、企業營業秘密(如成本資訊、產品開發計畫等)及企業董事、監察人或經理人之負面消息。上述報導,由於媒體對公眾具有影響力,故可能影響消費者對企業形象之認知,對企業造成損害。

對於媒體風險,建議企業平常應建立媒體溝通管道(以事前預知報導內容,預防不利消息之刊登或刊登澄清不實報導之訊息)、建立風險處理機制及對特定事件,採取可能之法律行動(如存證信函、律師函、假扣押、假處分及訴訟),以建立企業威信,避免媒體任意不實或過度報導。


肆、 結語

綜上所述,企業營運與法律息息相關,故企業除致力創造利潤外,必須避免法律風險之發生及建立應對機制,以降低事件發生時所造成之損失。要做好法律風險控管工作,須注意以下事項:(一)企業法律活動與企業營運需緊密結合:法律活動應配合企業營運,從企業經營角度提出適當法律建議及策略;(二)建立企業員工法律 風險意識:藉由員工法律意識之建立,可降低法律風險發生之可能性;(三)建立法律風險管控系統:應建立系統及流程,將法律風險預防、監控、處理及改善之工作,系統化處理;以避免人為之疏失,且應隨時更新,符合企業營運及法律變動。
文/中天國際法律事務所

按「人民有依法律納稅之義務。」憲法第 19條定有明文,而關於稅捐納稅義務,通常係透過稅捐機關依照稅捐發生之原因事實,根據稅法之相關規定,對於納稅義務人,課與一定之金錢義務,此種核定稅捐之行為,乃屬行政程序法第92條第1項之行政處分,乃屬當然。然而,確定稅額之前,必須對於課稅基礎之相關原因事實予以調查,調查程序終結後,始得對於已確定之公法上金錢給付義務為徵收或保全,倘若徵收無結果時,才移至行政執行署予以強制執行。


稅捐機關對於核課程序及稅捐之調查,倘若有所疏失, 對於課稅資料之蒐集及課稅事實之認定將會影響課稅公平。然而,單方面的蒐集與調查對於掌握資料與事實之精準度必有所誤差,此時需仰賴納稅義務人之協力義務,讓整個核課程序與稅捐事實之調查更與真實相符。現今商業活動頻繁、交易型態變化萬千、推陳出新,徵納雙方對於課稅事實之認定、現行法令適用,皆產生相 當大之歧異,因而需透過協商化解紛爭則扮演相當重要的角色,是以,本文章先針對課稅資料蒐集之協商予以介紹。


資料蒐集乃課徵租稅債權之前階段行 為,一方面有助於稅捐機關職權調查之有效性,另一方面可間接促使納稅義務人誠實申報,然而,問題在於現今的商業活動相當複雜,各種課稅資料之蒐集常常具有時效性,準此,倘若無適時適用協商制度,將會造成上述資料之流失,進而造成稽徵上之不便。通常國內稽徵機關對於課稅資料之搜尋方式,不外乎稽徵機關以函查 之方式、自行訪查或查抄加以蒐集,惟基於客戶往來及可能涉及機密,許多負有協力義務得機關或營業團體皆不願意配合,斯時,則必須與上開業者、機關予以口頭加以協商。


除此之外,核課程序中對於稅捐核定之法律上前提要件進行審查時,納稅義務人亦有協力義務,稅捐機關可能對於協力義務之履行方式、履行期限(例如:帳簿、文據延期提示期限、提示帳證後、文據後再度借回、逾期未提示帳證補行提示等)、是否要進行履行等協商。


綜上所述,站在核課稅捐第一戰線上,究竟得否確實核課稅捐、核課稅捐是否公平?皆涉及到課稅資料提供是否詳盡、核課事實是否正確,然而,在現今社會交易活絡、交易型態多樣化,造成資料保存不易、資料型態之多樣化,稅捐機關掌握程度已大不如前之前提下,透過事前課稅資料蒐集與核課程序之協商程序,讓稅捐機關 與納稅義務人針對所爭執之事項達成一定之協議,進而保障雙方最佳之利益。

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