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文/中天國際法律事務所

工程契約主要為雙方約定由一方完成一定之工作,他方支付報酬,於民法上通常被認定為承攬。此等工程契約往往會設計有若干履行契約之擔保條款,常見之型態包括履約保證金,以及保證人之約定。

保證人之責任範圍,依工程契約之約定內容而有不同,或為代為履行之責任(此時通常會對於保證人之資格有一定要求),或單純為損害賠償之責任(此時單純為財力之考量)。惟不論何者,保證人之約定已不再是承攬之關係,而係保證人與定作人間另一保證契約關係。
惟實務上工程之進行往往面臨許多突發狀況,導致原本施作之內容必須變更,契約條款亦須隨之更改,此等情形尤以大型公共工程為然,問題在於,前揭變更勢必導致工程預算增加及工期延長,承攬人成本提高,如此若保證人就此等債務同負保證責任,負擔加重,自不待言。姑不論舉證之困難,問題在於,保證人可否主張就因此 增加之成本或債務,不在保證範圍之內?

基於保證債務之從屬性,此問題之解決,關鍵在於就該工程契約之變更,性質上屬新契約之訂定,亦或係原契約之延續。此有兩種不同之見解存焉:

(一)新契約說

此等變更之內容為新的工程項目,為原本簽訂之工程契約所無,就此部分亦有追加款之產生,同為原契約所謂約定之事項,解釋上應屬另訂之新契約;否則無意要求保證人就原本簽訂保證契約時所未預見之風險負擔責任,對保證人顯失公平。

(二)原契約說

此等工程契約內容之變更於實務上本屬常態,事實上實務不乏直接於工程契約中將變更設計條款逕行納入之例。因此,承攬人對於契約變更情事發生時,均約定有繼續有承作之義務,且變更之部分通常援用原契約之規定,解釋上應屬原契約之延續。若認定屬新約,於公共工程案件中,即應依政府採購法重新發包。從而,保證人就 變更契約之內容同負保證責任乃屬當然之理。

有關變更契約內容所增加之工作究屬新契約或原契約之一部份,攸關保證人責任之範圍,乃屬重要之問題,於目前實務上對此問題尚未有定論之時,為避免風險,建議宜於訂立保證契約時,明文約定之,以避免日後之爭議。
文/陳瑞琦律師

壹、前言

證券交易法第157條第1項規 定:「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東,對公司之上市股票,於取得後六個月內再行賣出,或於賣出後六個月內再行買進,因而獲得利益者,公司應請求將其利益歸於公司。」此項規定為歸入權之法律依據,亦即對公司內部人短線交易之懲罰性規定。然該規定常被董事、監察人、經理人 及大股東忽略,因而付出相當之民事賠償責任。依據財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(“投保中心”)統計資料,自民國83年至民國97年上半年度 止,歸入權累計案數為5,186件,累計已歸入金額約新台幣14.8億元(應行使金額為27.3億元),可見賠償金額極高。本文簡介歸入權之法律制度,使 公司董事、監察人、經理人及大股東得以避免觸犯該法規,避免法律風險。

貳、歸入權行使要件分析

歸入權行使之規定,可從以下幾個構成要件分析:

(一)行使對象

歸 入權行使對象包括董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東。而其中董事、監察人包括公司法第27條第1項規定之自然人法人代表及同條第2項 規定之法人代表人;經理人採實質認定原則,包括:(1)總經理及相當等級者;(2)副總經理及相當等級者;(3)協理及相當等級者;(4)財務部門主管; (5)會計部門主管;(6)其他有為公司管理事務及簽名權利之人(台財證三字第0920001301號函釋)。而對持有公司股份超過百分之十之股東乃以公司發行之股份為計算基礎,且於買入或賣出時具有此項身份者,即為歸入權適用之對象。而配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份,亦計算在內。

(二)標的範圍

歸 入權之標的範圍包括上市、上櫃(含興櫃)之股票,未上市或未上櫃之股票則不包括在內。另依據證券交易法第157條第6項及施行細則第11條第1項規定,具 有股權性質之其他有價證券,指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購(售)權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證及其他具有股權性質之有價證券亦在歸入權之標的範圍內。

(三)交易期間

短線交易之期間為六個月,依民法規定計算之,即 始日不算入,以期間末日之終止,為期間之終止;若其期間之末日,為星期日、紀念日或其他休息日時,以其休息日之次日代之。而內部人行使員工認股權,以股票交付日為內部人行使員工認股權取得股票之時點,當日所屬公司普通股之收盤價為買進成本(金管證三字第0940147822號函釋)。

(四)歸入利益


依據證券交易法施行細則第11條第2項規定,所定獲得利益,其計算方式係將六個月內各筆買賣中,最高賣價與最低買價相配,二者差價再加上法定利息,如該筆進出股票有配息、配股者,應加上該項股、息;以上述合計之金額扣除該項買賣之證券經紀商手續費與證券交易稅,即為該單筆買賣所得之利益,各單筆買賣利益之總 和,即為全部買賣所得之利益。即採最高賣價減最低買價法。

(五)請求權人

歸入權之請求權人為公司。依據證券交易法第157條第2項規定,若公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時,股東得以三十日之限期,請求董事或監察人行使之;逾期不行使時,請求之股東得為公司行使前項請求權。

實務上作法為由證券交易所及櫃檯買賣中心,彙整內部人及大股東之短線交易資料後,交由投保中心督促各該公司注意,若該公司未依法行使歸入權,則由投保中心以股東身份代為起訴請求。

(六)請求期間

依據證券交易法第157條第4項規定,歸入權之自獲得利益之日起二年間不行使而消滅,該性質為請求權;而所謂獲得利益之日,實務上有認為應自六個月期間之最後一筆交易日起算。


依據上開要件說明,表示如下:
行使對象董事、監察人、經理人(實質認定)或持有公司股份超過百分之十之股東(含配偶、未成年子女及利用他人名義持有者之股份)標的範圍上市、上櫃(含興櫃)之股票;具有股權性質之其他有價證券(可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購(售)權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、臺灣存託憑證等)

交易期間 六個月

歸入利益 最高賣價減最低買價法

請求權人 公司、股東(投保中心代位訴訟)

請求期間 二年
 

參、小結

歸入權之規定,往往為一般公司董事、監察人、經理人或大股東所忽略,因而遭受無辜損失;身為公司之董事、監察人、經理人或大股東應更詳加瞭解其所面對之法律義務,避免因疏忽或過失而遭受法律責任。
文/陳怡靜經理

一、 前言

大部分營建工程因施作項目涵蓋土木工程、機電工程、水電工程、空調工程等各項專業領域,本非單一廠商得以全部擔負施作,而業主為求事權之統一、免除分別招標之程序繁瑣,營造工程實務上多以一整體工程進行招標作業。廠商於得標簽約後,再依所需各項專業工程,分由其他廠商負責施作;或者得標廠商並不負責實際施作,將 得標之全部工程轉與其他廠商承作,收權利金,致與招標原意相悖。前者即為營造界所稱之「分包」,後者稱之為「轉包」。茲為有效規範上開情事,政府採購法乃就「轉包」及「分包」之定義及其效果詳予規範。謹就政府採購法中相關規定,簡述如後。

二、 轉包之定義及其效力

  1. 政府採購法第65條第2項明白揭示「轉包」之定義,為「係指契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行」。而所謂「主要部分」,政府採購法施行細則第87條進一步闡釋,意指:「招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」,至為明白。
  2. 由前揭法條規定意旨,不難查知政府採購法對「轉包」所持定義。惟若招標文件中並未如法條所示,標示主要部分或應由得標廠商自行履行部分,而得標廠商確實將部分工項委由他人承作,斯時僅屬「分包」抑或已達「轉包」易生爭議。關此,行政院公共工程委員會89.8.23(89)工程企字第89006979號函曾 揭示:「應視該廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』,由其他廠商代為履行而定」足資參酌。台北市政府亦曾據該函意旨於96.9.3以府工採字第 09631334301號函檢附前揭行政院公共工程委員會函文,供屬各機關執為認定「轉包」參考。事實上,上揭行政院公共工程委員會函文旨意仍不甚明確,爭議仍生。為此,行政院公共工程委員會復於91.4.24以(91)工程企字第91016404號函,建請各機關於訂定投標須知時,應視案件性質實際需 要,於招標文件中明白標示,以杜爭弭紛。
  3. 另政府採購法於第65條第1項明定:「得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包」,是以若得標廠商確有前述轉包情形發生,機關得依政府採購法第101 條第1項第11款規定,將違法轉包之事實刊登於政府採購公報。一經登載政府採購公報上,除應特殊需要,並經招標機關之上級機關核准者外,該廠商自刊登之日次日起一年,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商(政府採購法第103條規定參照)。此外機關亦得得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償;轉包廠商應與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者,亦同(政府採購法第66條規定參照)。

三、 分包之定義及其效力

如本篇 前言所提,營造工程因涉及各項工程專業,故於營建實務中常見得標廠商將部分工程專業轉予其他廠商承作,即民間通稱之「分包」。對此,政府採購法亦於第67 條第1項明定轉包為:「將契約之部分由其它廠商代為履行」。因政府採購法中並未如針對「分包」為明文之禁止。顯見政府採購法係允許「分包」行為存在。且為保障分包廠商之權益,得將分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商,分包廠商就其分包之部分,得對機關行使價金或報酬請求 權。惟分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保之責任,政府採購法於第67條亦明文規定。

四、 結論

政府採購法係禁止「轉包」而允許「分包」,然在實際運作中,若未於招標文件或契約中載明工程主要部分及應由得標廠商履行之部分時,於判斷上易生爭議,應依個案判斷。為杜爭議,自宜於採購契約中明定之。 
 
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文/中天國際法律事務所

租稅行政本屬典型大量行政行為,眾多課稅資料處於納稅義務人 所管領之範圍內,取得及調查皆相當不易,準此,稅捐稽徵機關在有限之執行能力上及面對龐大之結案壓力與案源,自需尋覓多方解決上開問題之管道,職是,「協商」則為稅捐稽徵機關與納稅義務人樂意接受之方式。再者,稅務案件提起行政救濟之比例日增,就目前行政救濟案件中,稅務行政案件即佔相當高之比率,為了有 效抒解訟源,利用「協商」解決爭議亦係各所行政法院所樂見。惟並非所有的案件雙方當事人皆可輕易達成協商,因此,協商未成立,需進入訴訟程序時,目前國內行政法院實務之運作方式,則係採用行政訴訟法第209條以下之訴訟上和解加以解決,然而其成立是否符合法律要件,不無可置喙之餘地。

目前國內稅捐稽徵機關與納稅義務人所成立之協商,態樣相當豐富,有所謂的「稅捐調查與核課程序之協商」、「稅捐徵收程序之協商」、「稅捐執行程序之協商」及「更正與救濟程序之協商」,對上開不同程序之協商類型,茲簡述如下:
  1. 稅捐調查與核課程序之協商:稅捐稽徵機關關於稅捐之調查與核課程序,從課稅資料之蒐集與課稅基礎事實之有無,負有義務加以闡明及調查,而納稅義務人則負有相當程度之協力義務,此時,就此階段之認定,在事實或證據不明且納稅義務人不履行其協力義務時,則可透過協商來化解糾紛。
  2. 租稅徵收程序之協商:稅捐債權之請求權係以行政處分為之,然核定及徵收稅捐之程序有時相互交錯,目前國內徵收實務對於納稅義務人稅捐提前及延後核定,甚至對於可退稅案件之請求盡快核定退稅,皆有協商之空間。
  3. 稅捐執行程序之協商:稅法上之強制執行,可區分為金錢給付之強制執行及其他稅法上義務之強制執行,前者如稅捐債務、滯納金、利息,後者如另定書面定相當期限履行,逾期不履行,則由執行機關依間接或直接強制執行方法為之,對此,倘若納稅義務人對於分期繳納或執行階段債務清償之標的、拍賣標的物等皆可協商。
  4. 更正與救濟程序之協商:稅捐稽徵機關所作成之核定通知書有記載或計算錯誤時,得據納稅義務人之申請,予以更正。稅捐稽徵機關所核定之稅額,納稅義務人不服時,得申請復查,對上開程序實務上皆有以協商方式解決爭端之例。
承上所述,租稅法上之協商行為,其實存在於行政程序進行前、中及進行後,而各種協商類型有其特殊性及個別性,因此,無法從單一的行為或單一類型窺其全貌,協商程序雖有上述之不足之處,然無庸置疑,係日後稅捐稽徵機關與納稅義務人,解決爭端之利器,在為達三贏之局面,應善加利用。
 
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文/中天國際法律事務所

世界貿易組織(World Trade Organization,簡稱WTO)政府採購委員會於2008年12月9日甫審查通過台灣加入政府採購協定(Government Procurement Agreement, GPA)之申請案,於我國完成國內審議程序後,即可正式成為政府採購協定之第41個會員國,就我國政府所承諾之開放範圍內,所有政府採購案均需接受其他政府採購協定會員國之廠商與我國廠商同台競標,而我國廠商亦得進入各該協定會員國內之政府採購市場,搶食其政府採購標案之大餅。

政府採購協 定為世界貿易組織(WTO)架構內之複邊貿易協定,由於政府採購金額普遍龐大,且多涉及國內產業扶植政策或國家安全等非經濟因素考量,故WTO將政府採購 事項排除在一般貿易自由化之外,在WTO眾多會員中,僅有另行簽署政府採購協定之成員彼此間,始有開放本國政府採購市場之義務,並得享有其他簽署國之政府採購市場開放。我國早於民國91年即成為WTO之會員國,且已與政府採購協定各成員完成實質雙邊諮商,但由於中國對於涉及總統府、行政院、外交部等中央政府機關名稱有所意見,遲至2008年12月我國之申請案始獲通過。

依據政府採購協定規定,加入協定之會員均需提交一份本國之政府採購市場 開放清單,載明其欲開放外商投標之各級政府機關、服務項目與工程服務項目,並就各機關採購之內容為貨品、服務或工程之不同情形,分別提出開放外商參與投標之最低門檻金額。由於各會員於開放清單中所列之機關和服務內容均不盡相同,各會員之國內政府採購市場自由化程度,即端視與其他會員之談判成果而定。

依據我國所填載之開放清單資料,我國所開放之機關清單包括總統府、行政院及行政院所屬部、會、局、署(不含立法、司法、考試與監察院)等32個中央政府機 關;台灣省政府(包括秘書處、訴願審議委員會與法規委員會)、台北市政府(包括民政局、財政局等39個機關)、高雄市政府(包括民政局、財政局等36個機 關)等中央政府所屬機關及直轄市政府;以及台灣電力公司、中國石油公司、台灣糖業公司等62個公營事業及國立院校。而在開放之最低採購門檻上,中央政府機 關在貨品與服務採購為13萬特別提款權(約當新台幣652萬元);工程方面為500萬特別提款權(約當新台幣2億5,090萬元);在中央政府所屬機關以 及、直轄市政府公營事業及國立院校部分,其門檻金額在貨品、服務方均高於中央政府機關之門檻,且在工程方面享有三年逐步調降適用門檻之過渡期間。而在我國填載之服務及工程清單部分,包括法律、會計、租稅、建築、工程服務等共計71個服務項目,以及CPC第五十一章之所有工程服務項目(註一)。

表一:我國政府採購市場開放清單略表(註二)


_____________________採購單位__________________門檻金額(元)


須開放外商投標的________中央政府__________________新台幣 652萬


勞務、財務最低金額_____台灣省政府、直轄市、__________新台幣1,003萬


__________________部份公營事業及國立院校__________新台幣2,007萬


須開放外商投標工程________中央政府___________________新台幣2億5,090萬


的最低金額__________台灣省政府、直轄市、_______第一年:新台幣7億5,270萬


_________________部份公營事業及國立院校_______第二年:新台幣5億 180萬


__________________________________________第三年:新台幣2億5,090萬


我國現行之政府採購法於立法之初時即已預先配合政府採購協定之內容,制訂符合協定規範之法規內容,包括公開招標之透明化程序、限制性招標之例外性、廠商之異

議申訴權、完整之爭議解決制度等,並已開放外國廠商在國內政府採購市場中競標,而依公共工程委員會之統計資料推估,我國於2005年至2007年各機關採 購進口品或採購案由外商得標之金額比率為26.87﹪(工程類比率為11.00﹪、財物類比率為60.97﹪、勞務類比率為6.13﹪),顯示我國政府採 購市場於加入GPA前已經非常開放。(註三)

至於我國加入政府採購協定後,國內專業業者關切我國成為GPA簽署國後,外國專業服務廠商會 不會趁機挾資金及技術優勢,爭取國內政府採購市場?實際上,有關外國服務業進入我國市場及國民待遇之條件與資格,仍須依據我國於服務貿易總協定 (GATS)所提出之承諾表對各該之開放內容為依據,外商參與我國專業服務,仍端視各該專業服務之承諾範圍是否有開放,以及是否須取得我國目的事業主管機關核發之相關證照、或需經由國與國間相互認許之專業資格始得於我國提供相關服務,故我國加入政府採購協定,並不會對國內專業服務廠商有立即之負面衝擊。

註一:引自〈台灣將加入WTO政府採購協定〉專題報導,收錄於行政院經濟建設委員會發行之《台灣新經濟簡訊》第69期。
註二:整理自WTO文件GPA/96。
註三:引自行政院公共工程委員會2008年12月10日新聞稿。
 
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文/張永福律師

一、問題意識

許多規模龐大的工程,不僅造價高昂,工期也歷時甚久。因此在漫長的施工期間,即可能因為某些意外事件(例如物價飆漲、工地現場山崩或土石流等等)而嚴重影響工程進度,甚至導致施工成本暴增。此時,倘若承攬契約裡沒有特別約定,那麼這種意外事件所產生的成本、損失或其他不利益究竟該由定作人(業主)還是承攬 人(承包商)負擔,即有疑問。

關此,民法第227條之2規定:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」。於是乎,當意外發生,業主又不同意變更契約時,廠商往往援引上述情事變更原則而向法院提起訴訟,以便請求業主增加給付工程款,實務上成功與失敗的 案例互見。因此本文以下擬以工程案件中發生物價飆漲為例,另參酌法院實務見解,逐一說明情事變更原則的要件及其適用效果,並提出訴訟上的心得做為結論。

二、情事變更原則的要件

關於情事變更原則,一般認為需要具備以下五項要件:1.須有情事之變更;2.情事變更須發生於法律關係成立後、其法律效果完成前;3.情事變更須非當事人所得預料;4.情事變更須因不可歸責於當事人之事由所致;5.須情事變更後如仍貫徹原有之效果顯失公平。茲分別析述如後:

(一) 須有情事之變更
所謂情事變更,是指一切為法律行為成立基礎或環境之客觀事實發生變動,例如突發戰爭、天然災害、暴動、罷工經濟危機等等,情事變更的發生標的不論人或物,發生原因不論天然或人為,發生時間不論永久或暫時,均包括在內。

其次,有云:「天下唯一不變的真理就是『變』。」,從最微觀的角度來說,萬物莫不處在變動的狀態中。因此何種變動才算是具有法律意義的變動,亦即達到情事變更原則中所謂「變更」的程度,常常需要仰賴法官的價值判斷,也需要承包商盡力舉證及說服。以物價指數為例,物價波動本屬正常現象,因此何種物價波動才算 「反常」而達到情事變更的程度,承包商即負有舉證義務。

例如民國85年6月間,由於政府全面禁採河川砂石,而導致國內砂石價格急速跳漲,上漲之幅度高達百分之40至50,實已遠逾一般物價指數調整時即漲跌逾百分之5之比例,因此法官比較容易採信當時確已發生情事變更的現象。

反之,如果物價上漲幅度沒有這麼高或明顯,承包商就必須舉出更多資料證明物價上漲並非「正常波動」,而是已到情事變更的反常程度。例如民國91年間,因為 「OECD(國際經濟合作與發展組織)決議減產」、「巴西鋼鐵廠爆炸」及「中國大陸需求強勁」等因素,導致國際鋼價一路走高,造成國內進口鋼價成本揚升。

因此自91年6月後,鋼鐵類產品價格即呈現兩位數的持續上漲幅度。這些現象在官方單位即行政院主計處的「國情統計通報」中都有詳細、專業的敘述及記錄,所以承包商在訴訟中可妥善運用,以便提高其主張的可信度及說服力。

(二) 情事變更須發生於法律關係成立後、其法律效果完成前
情事變更必須發生於法律關係成立後,一般情形是指工程契約簽約後。因為法律關係(通常指工程契約)成立前,當事人尚無從基於該法律關係而得主張任何權利。

情事變更必須發生於法律關係的效果完成前,因為法律關係的效果完成後,當事人間的法律關係既已了結,表示情事變更並未影響到原法律關係,法律自無保護的必要。最高法院71年度台上字第32號判決認為:「被上訴人因確定判決而取得分得部分土地之所有權,自不因其後地價調整而謂獲有不當得利,其依確定判決應給付與上訴人及○○○之補償金,既已依法提存而生清償之效力,上訴人亦不得以嗣後地價調整以情事變更為由請求增加給付。」,即屬一例。

待續…


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文/張永福律師


(三)情事變更須非當事人所得預料
亦即當事人訂立契約時,如可預見情事即將變更,而得預先防範或約定因應方案時,法律即無保障當事人的必要,也就不能適用情事變更原則。以物價飆漲為例,倘若業主與廠商簽訂工程契約的時候,物價已有飆漲的跡象,法院會認定廠商「可以預見物價飆漲的趨勢」,因此不適用情事變更原則,廠商就會敗訴。

值得討論的是,如果契約甚至公共工程的投標須知裡明訂「本工程不隨物價指數調整工程款」或「在任何情況下,廠商不得以物價波動及匯率變動為由,要求增加合約價格及補償,投標商在準備價格投標書時,應將上述風險納入其報價內」等約定時,是否就可斷定廠商得以預見情事變更的狀況而不能適用情事變更原則呢?

對此,本文認為應採取否定的見解。因為上述約定係就「正常」的物價波動下,對調漲工程款所為之限制,至於「反常」的物價波動並不包括在內,所以尚不得因此就排除情事變更原則之適用 。而且由情事變更原則的規定可知,立法者在此已優先貫徹衡平理念與誠信原則,自不能再以契約已有約定為由而逕自排除情事變更原則之適用。況且反面言之,倘若類此約定可以排除情事變更原則,那麼情事變更原則在此類案例豈不永無適用的機會?

(四)情事變更須因不可歸責於當事人之事由所致
換言之,倘若當事人的一方對於情事變更的發生具有可歸責(故意、過失等)的事由,那麼該當事人即應自行負責,就不能援引情事變更原則規避責任。

(五)須情事變更後如仍貫徹原有之效果顯失公平
所謂顯失公平,係屬不確定的法律概念,因此有待法官於個案中具體認定是否已達顯失公平的程度,通常應考量契約中有關利益、責任或風險的分配是否已極端的失衡而定。

此項要件在訴訟策略上值得探討的是,工程訴訟中有關於物價飆漲的案例,當事人的一方作為原告主張情事變更原則時,作為被告的另一方往往要求原告「舉證證明因為物價飆漲所受的損失金額」。然而事實上在物價飆漲前、後所導致施工材料或人力成本的「具體差額」是很難證明出來的(廠商多半是在物價飆漲後施工中時才 去購料或派工的,哪會時時注意材料的價格或人力成本),也因此會導致敗訴的危險。關此,臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第44號判決卻認為:「民法第 227條之2第1項之立法目的,在衡平契約當事人間之利益,以維公平,並非在填補當事人之損害,自不以當事人受有損害為要件。」。上述見解,大幅減低了廠商舉證的難度,值得注意。
 

三、情事變更原則的法律效果

關於法律效果部分,條文上明定「當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」,但是究竟要如何增、減或變更效果,法院具有裁量權。

因為物價飆漲所導致的工程糾紛,廠商該如何計算情事變更後應該請求的工程款金額的確是個問題。此時,行政院公共工程委員會針對物價飆漲所制定的物價調整處

理原則中,載有調整工程款的計算公式應是可以參考的標準。臺灣高等法院96年度建上易字第7號判決即稱:「行政院公共工程委員會於相關物調原則中,均已清 楚說明增加給付工程款之計算方式,並揭示增加給付工程款計算方式之範例,供行政機關與業者計算增加給付數額之標準,以解決無法提出個案之數據供具體計算增加數額之問題。再者,行政院公共工程委員會乃公共工程專家,不可能不知悉營建業者購料方式,倘營建業者可提出清楚單據供個案計算增加給付工程款之數額,又 何須於相關物調原則中,載明計算增加給付數額之公式?審酌該原則調整工程款之核算方法(計算公式),除將正常之物價波動不予計入外,並將與鋼鐵與營建物價 劇烈變動無關之規費等相關費用自直接工程費中排除,並加計考量營業稅率,足見上開原則所定之核算方法係充分考量相關因素後所得之結論,以之作為原告就系爭工程所得請求被告機關增加給付工程款之標準,應屬妥適。」,此項見解,應予贊同。
 

四、結論

情事變更原則,是法律基於誠信原則與衡平理念,對於契約原有效果所做的調整,是一種極其例外而不得不然的救濟方式。在法官眼裡,其實還是最重視當初契約是怎麼訂的(法諺:契約應予嚴守),自然不允許當事人任意出爾反爾。因此在訴訟實務上,法院對於情事變更原則的要件往往是從嚴審查,成功主張情事變更的原則 案例並不多。另一方面,如前所述,許多重大工程耗時耗費甚鉅,業主或廠商稍有不慎或不幸即可能蒙受重大損失,因此在工程契約中應該針對各種可能的情況妥善考量、約定,才是避免糾紛的治本之道。
 
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文/陳瑞琦 律師

壹、 前言

隨著經濟知識來臨,知識逐漸成為企業 重要利潤來源,因而知識之取得、累積、使用及保護愈形重要。知識取得後,如何保護知識,以避免他人竊取,保存企業的價值及利潤,乃現代企業需面對之重要課題。從法律規範保護角度而言,知識可以進一步限縮為「營業秘密」,亦即法律承認營業秘密為具有法律利益之知識,乃法律應為保護之範圍。法律對營業秘密有其 定義及保護方式,企業對其侵害其營業秘密之員工或第三人,得主張民事賠償及刑事責任,以彌補企業之損失。以下首先說明營業秘密的意義,接著解釋侵害營業秘密之相關民、刑事責任,最後對於營業秘密之保護措施,提供企業管理者一些建議。
 

貳、 營業秘密之意義

一、 經濟意涵
在知識經濟時代,營業秘密乃為企業之資產及競爭力。雖就傳統之會計理論而言,許多類型之營業秘密為無形之價值,尚且無法列為資產;但就企業本身價值而言,營業秘密乃其與其他競爭者差異之處,為其創造利潤之重要因素之一,故營業秘密乃為企業創造將來之經濟利益,亦為與競爭者競爭之重要武器。

二、 法律定義
依據營業秘密法第二條規定,營業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合左列要件者:(一)非一般涉及該類資訊之人所知者。(二)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。(三)所有人已採取合理之保密措施者。吾人可從上開條文發現,營業秘密包含範圍極廣,但 須就秘密性、經濟價值、保密措施三個要件加以限縮。

三、實務判斷
實務上企業內部哪些知識符合營業秘密之要件,而受到法律保護。必 須從秘密性、經濟價值、保密措施三個要件分析,受到法律保護之營業秘密為何。具體來說,營業秘密可能包括專利資料、客戶名單、財務資料、軟體原始碼、產品設計原型、產品規格、經銷商資料、行銷計畫、消費者資料庫等等;企業中不同功能部門或事業組織,因其從事業務之類型,取得之營業秘密有所差異,判斷方式亦 有不同,員工應瞭解其經手資訊是否為營業秘密,並有營業秘密保護意識,以避免因輕忽而使企業利益遭受損害。
 

參、法律責任

一、民事責任
 
侵害營業秘密民事責任請求權基礎,主要為以下幾種:
 
(一)侵權責任
若企業之營業秘密受到侵害,得依據民法第一百八十四條第一項後段規定,對侵害之員工及第三人主張其故意以背於善良風俗之方法侵害,侵害企業利益,請求損害賠償。

(二)契約責任
企業於員工任職時,於勞動契約中約定有保密條款,或另行簽訂保密契約,約定員工不得侵害、洩漏公司之營業秘密,否則應賠償公司損失(常訂定有懲罰性違約金)並得解雇員工。故若員工違反契約規定,企業得依據契約約定,請求員工賠償企業之損失。

(三)營業秘密法之規定
依據營業秘密法第十二條第一項規定,因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者,負損害賠償責任。數人共同不法侵害者,連帶負賠償責任。故企業得依據該項規 定,請求民事賠償。同條第二項規定,損害賠償請求權,自請求權人知有行為及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅;自行為時起,逾十年者亦同。故其請求權期間,與民法侵權責任同。
 
同法第十三條第一項規定,時,企業得以下方式擇一請求損害賠償:
  1. 依民法第二百十六條之規定請求所受損失及所失利益。不能證明其損害時,得以其使用時依通常情形可得預期之利益,減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額,為其所受損害。
  2. 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時,以其侵害行為所得之全部收入,為其所得利益。
同條第二項訂有懲罰性賠償之規定,侵害行為如屬故意,法院得因被害人之請求,依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。

二、刑事責任
侵害營業秘密之刑事責任,主要有以下幾種犯罪類型:
 
(一)背信罪
依據刑法第三百四十二條規定:「為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利
益者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」員工乃受雇為企業處理事務,因而員工侵害企業之營業秘密,而獲取利益者, 乃構成背信罪;而教唆者或共同侵害之第三人,得依具體情狀,以教唆犯或共同正犯罰之。

(二)洩漏工商秘密罪
依據刑法第三百一十七條規定:「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務,而無故洩漏之者,處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」故員工若對外無故洩漏企業之營業秘密,則構成此罪。另企業往來廠商,簽訂有保密協議書者,亦可能構成此種犯罪類型。

(三)利用電腦洩密罪
依據刑法第三百一十八條之一規定:「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者,處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。」此為電腦犯罪之特別規定,一般而言,員工為最有機會利用電腦或其他電子設備取得企業營業秘密者,故員工若無故對外洩漏,將構成此罪。

肆、營業秘密保護措施

以上介紹營業秘密之範圍及其相關法律責任後,身為企業主管需要思考,如何防範營業秘密受到侵害,以下說明幾種防範措施,供管理者參考。
 
一、使員工瞭解營業秘密保護的重要性及法律責任
主管應教育員工營業秘密之意義,並告知其相關之法律責任,使員工瞭解何種知識需要保護,及警惕員工相關法律責任。往往員工因輕忽甚或貪圖利益,而任意將企業之營業秘密洩漏予他人,主管應嚴加防範,並使員工知道公司對營業秘密之重視。

二、盡善良管理人注意義務
所謂善良管理人注意義務係指員工應盡相當知識經驗之人,所應有之注意義務。實務上保密契約約定,要求當事人應負擔善良管理人應有之注意義務。故若企業已盡該注意義務,而營業秘密由他人竊取,則可主張不可歸責,不負民事契約賠償責任。

三、不要將公司營業秘密洩漏予未經授權得知第三人
營業秘密應僅由相關業務之人得知即可,包括對本公司及關係企業員工,如非其權限及業務範圍,則無得知該營業秘密之必要。以避免增加營業秘密洩漏之風險,且該不相關之員工往往不知該資訊之重要性,而輕忽其應做好之保密措施。

四、注意營業秘密提供者是否取得合法授權
企業常會接觸其他業者願意提供研發資訊或市場行銷企畫,身為主管應警覺該資訊是否為有權提供者所合法提供,如該廠商自行所有或經合法授權代理,以避免涉入商業間諜案,而被課予法律責任。

五、不要將前公司之營業秘密用於現任職公司
當員工轉換工作時,不應在新工作使用前公司之營業秘密,此種行為將侵犯前公司之利益,並使現任職公司陷於法律風險中。尤其是研發人員,可能將相關研發資料帶到現任職公司,甚或依據該資料申請專利;主管應告知員工其法律風險,避免公司無端涉入紛爭。

六、公司內部應制訂營業秘密保護守則
公司應於內部工作規則、公司相關合約及內部政策制訂保護營業秘密之守則,使將來在法律上主張之營業秘密範圍得以擴張;及於涉入員工個人侵權或刑事紛爭時,公司得以該守則做為證據,主張乃純屬員工個人行為,與公司無關。
文/鄒志鴻律師

案例:

甲公司取得經核准註冊的「A」商標,並指定 使用於商標法施行細則第13條第30類的「麵粉及榖類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品」等類食品,然甲公司實際製造的商品為素食丸,並在外包裝上使用 「A」商標。熟知,乙公司使用類似「A」商標在其所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品。試問:乙公司究否侵害甲公司所有「A」商標的商標專用權?
 

壹、商標權之取得時期及其效力範圍

依商標法第27條第1項規定:「商標自註冊公告當日起,由權利人取得商標權,商標權期間為十年」,可知權利人係自該申請商標經經濟部智慧財產局「註冊公告當日」時起,始取得該商標權。
又依商標法第29條第1項規定:「商標權人於經註冊指定之商品或服務,取得商標權」,可知每一註冊商標所取得專用權之效力,原則上應以經准註冊指定之商品或服務為準。
 

貳、侵害商標權的判斷標準

依 商標法第2條之規定:「凡因表彰自己之商品或服務,欲取得商標權者,應依本法申請註冊」,可知商標專用權的保護,主要在於表彰自己營業上商品或服務並得藉以與他人商品或服務相區隔之需要;若在市場上並無產生混淆誤認之虞者,在不相類似的商品或服務上,自可能存在圖樣相類似的商標。且商標法施行細則第13條 既規定申請商標註冊,應依商品及服務分類表之類別順序,指定使用之商品或服務類別,並具體列舉商品或服務名稱,足見申請註冊商標確有其一定具體的商品或服務名稱,而每一註冊商標所取得專用權之效力,應以經准註冊指定之商品或服務為準。爾後,再行判斷他人使用之商標是否構成近似及使用之商品是否類似,以避免 有致混淆誤認之虞。
從而,有關商品或服務的同一或類似的判斷,益形重要。然我國司法實務上,有認為:「類似商品的認定,不受商標法施行細則商品分 類之限制,應依一般社會通念、市場交易情形,並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷,凡兩商品具有關連性,足以使消費者誤認其出自同源者,即應認為類似商品」。就此,經濟部智慧財產局前以90年12月4日(90)智商字第900098423號函說明四表 示:「次按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限,為商標法第21條第2項(按即現行法第29條第1項)所明定。本件註冊商標指定使用於『麵粉、 澱粉、芋粉、蕃薯粉…素食粥』商品,並不包括『蒟蒻製貢丸』,依本局行政審查觀點,該商標指定使用之商品與『蒟蒻製貢丸』非屬類似之商品」等語,顯見依經濟部智慧財產局之見解,認為商標申請註冊應指定商品或服務類別及名稱,主要在於行政審查及管理便利,並得就其指定商品或服務確定其專用權範圍,以達商標註 冊主義公示的效力,使人民得藉以預見所經准註冊公告之商標其專用權之效力範圍。
 

叁、小結

本件甲公司取得經核准註冊的「A」商標, 並指定使用於商標法施行細則第13條第30類的「麵粉及榖類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品」等類食品,依前揭經濟部智慧財產局之見解,即認為其與乙公司 所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品並不相同或類似,因此乙公司使用類似「A」商標在其所生產的素食貢丸、花片及羹類等商品,並不受甲公司經准註冊「A」商標專用權之效力所拘束,自不構成侵害。
文/鄒志鴻律師

壹、前言:

依著作權法第3條第1項第1款:「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」的規定,可知當一著作符合所謂「原創性」及「創作性」這二項要件時,才是著作權法中所稱的「著作」。

其中,所謂的「原創性」,乃是指該著作屬於著作人自己的創作即可,假若該著作是著作人不必動任何腦筋而只是抄襲、臨摹而來的話,就不具有「原創性」。至於所謂的「創作性」,乃是指該著作必須具有「一定程度的創作高度」,才可以是著作權法中所稱的「著作」。然而,究竟這所需要的創作高度到底為何?客觀上是否有 一定的判斷標準?本篇淺嘗探究之。
 

貳、我國實務上有關「創作性」見解之遷異

一、以往我國司法實務上關於著作「創作性」的見解,即 誠如最高法院81年台上字第3063號及87年台上字第2366號等民事判決:「按著作權法所稱之著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,著作權法第3條第1項第1款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作,且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者,即享有著作權」所示,即認為除「原創性」外,倘該著作達到足以表現作者之「個性」或「獨特性」者,即可受著作權法之保護。但什麼叫做著作人的「個性」或「獨特性」,該等判決並未再做進一步的 深論。

以上兩則司法判解上所習見有關著作「創作性」的判斷標準,乃是因襲過去飽受批判、近已遭致揚棄的德國學理所發展出來所謂「個性」與「獨特 性」的專門用語,該德國學理認為著作必須要能足以表現出著作人的個性(也就是著作人個人的特徵),並具備一定的創作高度(也就是要有「顯然超越一般創作者所能創作的程度」),才屬值得以著作權法保護的著作。但是由於上述有關「創作性」的要件相當嚴格而飽受批判,後來才發展出所謂「小錢幣原則」,認為一著作 只要具有最低程度的創作高度,即應受到著作權法的保護,此一原則開展,不僅在大陸法系的德國,即便如英美法系的美國,亦深受影響而紛紛朝向「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現,即可受到保護」的發展趨勢。


二、漸漸地,近來我國實務也體察上述國際間關於著作權保護要件的轉變,而陸續引用 為判決依據。以臺灣高等法院臺中分院92年度上更(一)字第267號判決:「…受著作權法保護之著作,必須具備『原創性』,亦即該著作僅須具有最少限度之創意性(minimal requirement of creativity),且足以表現著作個性或獨特性之程度,即屬著作權法所保護之著作。依此,著作的創作程度要求不高,只要有人類精神智慧之投入,不論是大師作品,抑或是小兒塗鴉,均得為著作權法所保護之著作」而言,即與前述「著作只要具備最低程度的創作或著作人的個性表現,即可受到保護」的發展趨勢互 為輝映。


三、再者,著作權專責機關即經濟部智慧財產局亦同此發展趨勢,揆諸該局98年4月27日電子郵件980427a函釋:「按著作權法(以下簡稱本法)所稱之『著作』,本法第3條第1項第1款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此,著作符合『原創性』及『創作性』二項要件 時,方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』,係指為著作人自己之創作,而非抄襲他人者;至所謂『創作性』,則指作品須符合一定之『創作高度』,至於所需之創作高度究竟為何,目前司法實務上,相關見解之闡述及判斷相當分歧,本局則認為應採最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of creativity)之創意高度(或稱美學不歧視原則),並於個案中認定之」,益徵該局之見地與所謂「創作只要具備最低程度之創作或個性表現,即可受到保護」之趨勢互為呼應。
 

叁、代結論:最低創作性的認定,應可循著作種類或創作方法的不同而各有其判斷標準

隨著上述創作高度見解的 遷異,我們不難想像將面臨質疑,認為:如果將創作高度降至所謂「最低創作性」或「最起碼創作」程度時,著作權法的保護範圍將過於浮濫,而致社會上一般人民於從事文化有關之活動時,往往動輒得咎。然著者大膽認為此種擔憂似乎過於鄉愿,蓋著作權法訂立的目的並非只在於保護那些創作高度達到「足以表現作者之個性 或獨特性」的著作,乃係在於保障著作人的權益,調和社會公共利益,並促進國家文化發展,此從著作權法第1條即定有明文。因此,為喚醒國人對於著作權法制的 了解與尊重,並促進國家文化產業的開展並鼓勵創作,毋寧應將著作「創作性」要件的門檻定為「最低創作性」或「最起碼創作」的程度,始符上述著作權法制定的目的。

又至於議者上述所擔憂的情形,著者認為似可因循著作種類或創作方法的不同而就所謂「最低創作性」的認定,得各有其判斷標準,並再搭配活化、社會化、甚至法制上重新再具體建構如著作權法第44條至第65條的「著作合理使用」的內容,以去議者上述「動輒得咎」的疑慮。

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